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SENTIDO Y ALCANCE DE LA DETERMINACIÓN POR PARTE
DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE UNA AMENAZA A LA PAZ,
QUEBRANTAMIENTO DE LA PAZ O ACTO DE AGRESIÓN
ZLATA DRNAS DE CLEMENT*
SUMARIO: Introducción. Delimitación de la cuestión de análisis. I- El acto
de determinación: naturaleza formulativa o externa. a) Tipo de instrumento
jurídico. b) Naturaleza y caracteres del acto de determinación. c)
Habilitación exclusiva y excluyente del Consejo de Seguridad vs.
habilitación compartida con otros órganos. d) Modo de adopción de la
determinación. II- El acto de determinación: naturaleza sustancial o esencial.
a) Acto complejo: conceptualización. b) Elementos del acto de
determinación como acto complejo. c) Objeto del acto de determinación.
Conclusiones.
Introducción
Si tenemos en cuenta que el primer párrafo del Preámbulo de la Carta de
las Naciones Unidas (CNU) formula la solemne resolución de los pueblos de
las Naciones Unidas de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de
la guerra”; que el primer Propósito de las Naciones Unidas (NU),
contemplado en el Art. 1 de la Carta, considerado el “objetivo de los
objetivos”, el “objetivo histórico”, es “mantener la paz y la seguridad
internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir
y eliminar quebrantamientos a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz (...)”; y que el Consejo de Seguridad (CdeS), de
conformidad al Cap. V de la Carta, constituye el órgano al que los Miembros
han conferido la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad
internacionales, reconociendo que ese órgano actúa a nombre de ellos al
desempeñar ese tipo de funciones, no podemos menos que afirmar que la
“determinación” por parte del Consejo de una amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión constituye el acto más
importante del sistema de las NU1.
La paz y la seguridad internacionales constituyen el eje central de la
construcción onusiana por ello, en la misma Conferencia de San Francisco se
* Profesora de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Trabajo publicado en el
XXX Curso de Derecho Internacional (2003) del Comité Jurídico Interamericano de
la OEA, Secretaría de la OEA, Washington 2004.
1 Art. 39 de la CNU establece: “El Consejo de Seguridad determinará la
existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y
hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad a los
Arts. 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.
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2
ha hecho referencia al documento a adoptar (la Carta) como“Carta de la
seguridad mundial”2.
A diferencia de la CNU, en el Pacto de la Sociedad de Naciones (PSN) el
recurso a la guerra era permitido bajo ciertas formalidades, incluso entre los
propios Miembros de la Liga3. Ello, a pesar de haberse comprometido a
respetar y preservar contra toda agresión exterior la integridad territorial y la
independencia política de todos los Miembros y de haber declarado que toda
guerra o amenaza de guerra, afecte ella o no directamente a alguno de los
Miembros, será considerada como un asunto que concierne a toda la Liga,
debiendo la misma adoptar las medidas que se consideren adecuadas y
eficaces para salvaguardar la paz de las naciones4 5. Si bien el Tratado de París
de 27 de agosto de 1928, conocido como Pacto Briand-Kellogg, implicó una
renuncia a la guerra como medio de política internacional, y los presupuestos
de Dumbarton Oaks6 -sobre los que había de deliberar la Conferencia de San
Francisco de 1945- contenían la interdicción del empleo o amenaza del uso
de la fuerza incompatibles con los propósitos de las Naciones Unidas7, las
2 UNCIO, Vol. 1, p. 225.
3 Art. 12 PSN, párrafo primero: “Los Miembros de la Liga convienen en que, si
se produjera entre ellos alguna divergencia que pudiese conducir a una ruptura,
someterán el asunto al arbitraje o a la encuesta del Consejo; conviniendo en no
recurrir en caso alguno a la guerra antes de los tres meses de haberse producido el
fallo por los árbitros o el informe por el Consejo. (...) ”.
4 Arts. 10 y 11 del PSN.
5 Es de observar el rol de guardianes de la paz mundial que se adjudicaron los
Miembros de la Sociedad de Naciones ad extra al señalar que la “paz de las
naciones” era un asunto concerniente a la Liga.
6 En este sector del distrito central de Washington se reunieron los representantes
de EE.UU, RU y URSS entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944 y, a
partir del 29 de septiembre y hasta el 7 de octubre del mismo año, esos
representantes con delegados de China y los demás Estados integrantes de las
denominadas Naciones Unidas. Fruto de esas reuniones fue la Declaración de
Dumbarton Oaks (“Propuestas para el Establecimiento de una Organización
Internacional General”), desarrollada en XII Capítulos, de los cuales destacamos el I
dedicado a los fines, el II a los principios, el VI al Consejo de Seguridad, el VIII a
disposiciones para la conservación de la paz y la seguridad internacionales, incluso
la prevención y supresión de la agresión. Corresponde recordar que el Comité
Jurídico Interamericano elaboró y publicó en diciembre de 1944 los “Comentarios y
Recomendaciones Preliminares sobre las Proposiciones de Dumbarton Oaks” y que,
el 8 de marzo de 1945 la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra
y de la Paz aprobó la Res. XXX sobre el Establecimiento de una Organización
Internacional General. Además, los gobiernos de Méjico, Brasil y República
Dominicana presentaron a la Conferencia de San Francisco propuestas de enmiendas
a la Declaración de Dumbarton Oaks.
7 Nombre dado por el Presidente F.D. Roosevelt en diciembre de 1941 a los
Estados en guerra contra el Eje, para diferenciarse de las designaciones usadas
durante la I Guerra Mundial: Aliados y Centrales. Tal denominación se usó por
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3
disposiciones de la Carta constituyen un cambio radical frente a los
documentos señalados, ya que no sólo implican la desaparición de la guerra
como atributo de la soberanía estatal, la renuncia al uso de la fuerza
incompatible con los propósitos de las NU, sino también, la delegación en el
C de S de la responsabilidad del mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, con la obligación de aceptar y cumplir sus decisiones8. No
obstante, esta situación-función sólo es dable, tal como lo veremos más
adelante, si los mecanismos del sistema operan de modo de asegurar la acción
colectiva en materia de paz y seguridad internacionales.
Delimitación de la cuestión de análisis
Para captar el alcance y sentido de la determinación de una amenaza a la
paz, de un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión por parte del
CdeS, por su condición de acto complejo -lo que importa la constatacióncalificación
del tipo más grave de ilícito contra la sociedad internacional o
comunidad organizada, con la carga de medidas que tal reconocimiento
implica- deberemos analizar, en qué consiste el acto de determinación, tanto
en lo que hace a su naturaleza formulativa o externa (I) como a su naturaleza
sustancial o esencial (II).
I. El acto de “determinación” - Naturaleza formulativa o externa
I.a) Tipo de instrumento jurídico
Formalmente, la determinación es pronunciada por el CdeS en un tipo de
instrumento jurídico denominado resolución.
En general, todo acto de voluntad de un órgano competente de una
Organización internacional suele recibir el nombre genérico de “resolución”,
pudiendo tener o no carácter obligatorio. Bajo esa amplia denominación
suelen incluirse, tres tipos de actos: “decisión”, “declaración” y
“recomendación”.
En la Carta se ha hecho referencia a decisión para indicar
pronunciamientos adoptados mediante votación, fueran o no obligatorios. En
el caso de las resoluciones del CdeS, la referencia a “decisiones” en el Art. 39
indica carácter obligatorio del pronunciamiento, tanto para los Estados
Miembros de la Organización como para otros órganos de la ONU y terceros
Estados, resultando la decisión exigible y ejecutable. No así en el Art. 27, en
el que la palabra “decisión” simplemente indica resolución adoptada mediante
votación, se trate de cuestiones de procedimiento o de fondo, contenga el acto
disposiciones de comportamiento obligatorio o no.
primera vez en un documento internacional en la Declaración de las Naciones
Unidas de 1 de enero de 1942.
8 Arts. 24 y 25 de la CNU.
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4
En algunos casos la decisión está dirigida aparentemente a cuestiones de
mero procedimiento, sin embargo sus implicancias son sustantivas. Por
ejemplo, en la Res. 7 (1946) de 26 de junio de 1946, el CdeS expresa que:
“Decide seguir vigilando continuamente la situación en que se encuentra
España y mantener esa cuestión en la lista de sus asuntos pendientes, a fin de
poder tomar, en todo momento, las medidas necesarias para mantener la paz y
la seguridad internacionales (...)”.
Es de observar que la decisión recae sobre una cuestión de procedimiento
interno del órgano pero con consecuencias de fondo para España. Además,
debe tenerse en cuenta que España, en oportunidad de la adopción de la
referida resolución, no era Miembro de las NU9, es decir, el CdeS estaba
haciendo uso de las atribuciones de la Organización contempladas en el Art.
2.6 de la Carta de NU.
La declaración es un acto de voluntad que suele ser adoptado como
documento adjunto de una formulación de base o como parte integrante de la
resolución. Habitualmente, incorpora principios relacionados a ciertas normas
con el objeto de completarlas o complementarlas, acompañándolos
frecuentemente de pronunciamientos de comportamiento obligatorio para los
Estados Miembros u otras entidades.
Así, en la Res. 1456 (2003) de 20 de enero de 2003, el CdeS decidió
aprobar la “Declaración sobre la Cuestión de la Lucha contra el Terrorismo” y
en la parte introductoria enunció ciertos postulados frente al terrorismo: *la
necesidad de condena inequívoca al terrorismo cualquiera fuera la motivación,
dondequiera fuera cometido; *la urgencia de hacer más estrictas las medidas
para detectar y detener las corrientes de financiación y fondos con fines
terroristas; *la necesidad de una estrategia cabal y sostenida con la
participación y colaboración activas de todos los Estados y Organizaciones
internacionales y regionales; etc. En la parte resolutiva, si bien el CdeS “pide”
que se adopten las medidas que pasa a enunciar, en algunos puntos, el
comportamiento esperado es una exigencia. Así el punto 1 dispone:
“Todos los Estados deben tomar medidas urgentes para impedir y reprimir
el apoyo activo o pasivo al terrorismo y, en particular, deben cumplir
plenamente con todas las resoluciones del Consejo en la materia,
especialmente, las Res. 1373 (2001), 1390 (2002) y 1455 (2003) (...)”.
Es de recordar que las citadas resoluciones reafirman que los actos de
terrorismo internacional “constituyen una amenaza a la paz y seguridad
internacionales”.
9 Ya la Res. 4 (1946) de 29 de abril de 1946 había tenido en cuenta la condena
moral sobre el régimen de Franco formulada en la Conferencia de San Francisco y,
con anterioridad, en las Conferencias de Potsdam.
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5
En la cuestión de Kosovo, la Res. 1244 (1999) incorporó, como Anexo 1,
la “Declaración relativa a las conclusiones del encuentro de Ministros de
Relaciones Exteriores del G-8 adoptadas en Petersberg el 6 de mayo de 1999”,
la que contenía los principios generales sobre la solución política a la crisis de
Kosovo. A tal punto el CdeS consideró obligatorio su cumplimiento por parte
de Yugoslavia que, en el Punto 10 del Anexo 2 de la citada Resolución, se
dispuso que la aceptación de los principios enunciados constituía requisito
para la “suspensión”10 de la actividad militar.
Generalmente, se emplea la expresión recomendación para señalar
resoluciones sin carácter jurídico obligatorio. No obstante, si bien, quien
responde a la recomendación no ha sido forzado a hacerlo, quien impidiera al
invitado a una acción a llevarla adelante, aún cuando se tratara de
recomendación, estaría empeciendo la labor recomendada por el Consejo y,
con ello, violando sus obligaciones de conformidad a la Carta.
Frecuentemente, se ha usado la palabra “recomendar” para la constitución
de comisiones específicas, para dirigir sugerencias a otros órganos, para
promover la admisión de nuevos Estados Miembros de la organización, etc.
Así, en la Res. 762 (1992) de 30 de junio de 1992, el CdeS recomendó el
establecimiento de una Comisión Conjunta para consulta a las autoridades de
Belgrado, de conformidad a lo propuesto por el Secretario General (SG) en su
Informe adicional de 26 de junio de 1992. En la Res. 821 (1993) de 28 de abril
de 1993, el CdeS recomendó a la AG dispusiera que la República Federativa
de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no podía participar en las actividades
del Consejo Económico y Social (CEyS). En la Res. 1426 (2002) de 24 de
julio de 2002, el CdeS recomendó a la AG que la Confederación Suiza fuera
admitida como Miembro de NU.
I.b) Naturaleza y caracteres del acto de determinación
Una resolución del CdeS no es un documento legislativo ni judicial por su
naturaleza propia, sino expositivo. Este último aspecto es notable a la hora de
la “determinación”. En ella, el Consejo, aplicando la Carta, califica los
hechos. Sin embargo, el acto de determinación del Art. 39 de la Carta posee
características de formulación expositivo-normativa, ya que, si bien el CdeS
no dicta normas en el sentido formal de la palabra, sus mandatos o
prohibiciones, poseen carácter normativo, actuando sus decisiones en tal
sentido. Ello es notorio atento a que el incumplimiento de sus disposiciones
acarrea sanción11 con posibilidades de conllevar coacción12, e incluso,
ejecución forzosa13 (Arts. 39, 41 y 42 de la Carta).
10 Es de observar el empleo de la palabra “suspensión” empleada por el CdeS, ya
que ello implica una unidad de acción entre el antes y el después, resultando ello una
manifestación de que el CdeS hizo suya la acción militar de la OTAN iniciada el 24
de marzo de 1999.
11 Pronunciamiento con fuerza normativa que condena ciertos comportamientos por
contrarios a la paz y seguridad internacionales.
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6
Al calificar el Consejo a una situación como amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el pronunciamiento adquiere
matices particulares por las consecuencias que la constatación-determinación
conlleva. Si bien la Carta da facultades discrecionales plenas a los Miembros
del Consejo a la hora de la determinación, sin que se vean obligados a efectuar
consideraciones de legalidad en su decisión, la sola calificación implica un
pronunciamiento con consecuencias jurídicas14.
En virtud del compromiso de los Miembros de aceptar y cumplir las
decisiones del CdeS, de conformidad al Art. 25 de la Carta15 y la facultad
conferida por los Miembros al CdeS en el Art. 24.1, en materia de
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, reconociendo que el
Consejo actúa a nombre de ellos al desempeñar tales funciones16, la decisión
adoptada en el marco del Cap. VII constituye fuente autónoma normativa
internacional, poseyendo efectos jurídicos obligatorios (de alcance general y
particular) irrevisables, atento a la falta de instancia superior.
Señalamos que el acto de determinación posee alcance general y
particular. El hecho de que ciertas medidas de la resolución estén dirigidas a
un sujeto o agente determinado o el que sólo sea pronunciada de modo
recomendatorio, no quita que la obligación de no contravenir lo dispuesto no
sea, a más de particular, general. Incluso, en ciertos casos, no sólo para todos
los Miembros de las NU sino para toda la comunidad internacional. Así, el
Art. 2.6 de la Carta establece que la Organización hará que los Estados que no
son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con los
principios de la Carta, en la medida que sea necesario para mantener la paz y
12 Fuerza o violencia que se ejerce sobre un sujeto internacional para inducirlo a
ajustar su comportamiento a derecho.
13 Intromisión en bienes jurídicos del responsable de violaciones a la paz y
seguridad internacionales, contra su voluntad, dirigida a lograr y asegurar la
restauración de la situación a derecho.
14 El hecho de que el acto sea discrecional y emanado de un órgano político no
significa que sea arbitrario o contrario al derecho. Algunos doctrinarios han
señalado que la determinación de las violaciones por parte del Consejo en el marco
del Cap. VII no constituye pronunciamiento jurídicamente calificado. Ello no quiere
decir que no tenga consecuencias jurídicas. Para percibir esto, basta tener en
consideración la adopción de medidas para la aplicación de sanciones personales a
quienes hubiesen cometido los hechos contemplados en el Art. 39 y la constitución
de Tribunales Penales Internacionales ad hoc para el juzgamiento de esos hechos.
(V. WECKEL, Ph. “Le Chapitre VII de la Charte et son Application par le Conseil
de Sécurité”, AFDI, XXXVII, 1991, p. 177).
15 Art. 25 de la CNU: “Los Miembros de las NU convienen en aceptar y cumplir
las decisiones del CdeS de acuerdo con esta Carta”.
16 Art. 24.1 de la CNU: “A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las
NU, sus Miembros confieren al CdeS la responsabilidad primordial de mantener la
paz y seguridad internacionales, y reconocen que el CdeS actúa a nombre de ellos al
desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad”.
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7
seguridad internacionales. La sola referencia a paz y seguridad nos lleva al
campo de acción del CdeS.
Las decisiones del CdeS constituyen una de las pocas acciones de
carácter centralizado del sistema onusiano. Ello, atento a que el CdeS es el
único órgano de las NU, en el que unos pocos Estados Miembros (4,72% del
total) están investidos institucionalmente de la capacidad de ejercer un poder
coercitivo central. Algunos internacionalistas han visto en esta manifestación
el germen de un gobierno mundial. No obstante, no podemos dejar de
observar la debilitación que significa la existencia del derecho de veto por
parte de los Miembros Permanentes, la que actúa como fuerza centrífuga en
relación a la delegación en el Consejo de facultades-responsabilidades en
materia de mantenimiento y restablecimiento de la paz y seguridad
internacionales.
Precisamente, el objetivo central de los poderes otorgados al Consejo es el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Al ocuparse de su
imperativo, el CdeS lo hace libremente, sin estar condicionado por una
obligación de efectuar consideraciones relativas a la justicia, al derecho
internacional o a las necesidades de la comunidad internacional, es decir, su
obrar es discrecional, propio de su condición de órgano político, llamado a
dar una respuesta pronta y eficaz a una situación que altera la paz y seguridad
internacionales. Su único límite es el establecido en el Art. 24.2 el que
establece que el Consejo, en el ejercicio de sus funciones relativas al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales “procederá de acuerdo
con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”.
El rol político amplio dado al Consejo salta a la vista en la exención de la
que goza frente a la obligación general de no ingerencia en asuntos internos de
los Estados. Debemos recordar que el Art. 2.7 de la Carta, relativo a que
ninguna disposición de la Carta autorizará a las NU a intervenir en asuntos
que son de jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a
someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la Carta, no
rige para las medidas coercitivas prescriptas en el Cap. VII de la Carta.
En el accionar del CdeS se ha dado una permanente tensión entre
seguridad internacional y legalidad. No obstante, este último aspecto,
frecuentemente, ha cedido en las consideraciones de la Organización en
beneficio de un pragmatismo propio de una discrecionalidad intensificada. A
tal punto se ha percibido ello, que se ha afirmado que el Consejo “dice el
derecho, realiza el derecho, impone el derecho”17-18.
17 WECKEL, Ph.- Op. Cit “Le Chapitre VII (...)”, p. 166.
18 Sin embargo, la supremacía de tipo general que se ha solido señalar en relación
al CdeS se ha visto debilitada en la sentencia de la CIJ, de 28 de febrero de 1998, en
el Asunto Relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación de la Convención
de Montreal de 1971 Resultante del Incidente Aéreo de Lockerbie (Yamahiriya
Árabe Libia c. EE.UU.) Excepciones Preliminares, en el que los EEUU y el RU
pretendieron que, en virtud de los Arts. 25 y 103 de la CNU, las Res. 748 (1992) y
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8
El CdeS al determinar los hechos del Art. 39 de la Carta obra sin depender
de decisión alguna de otro órgano, ni procedimiento preestablecido previo, es
decir de modo independiente. Largamente, se ha discutido si la competencia
del Consejo es exclusiva y excluyente, o bien, si es compartida con otro u
otros órganos bajo ciertas condiciones. Las amplias facultades del Consejo
fueron discutidas en oportunidad de la Conferencia de San Francisco. Un
importante número de Estados, particularmente en boca de Nueva Zelanda y
Bolivia, insistió en una necesidad de acuerdo entre Consejo y Asamblea a la
hora de determinar acciones militares. Por su parte, Egipto propuso que la AG
debía tener facultades de revisión de las medidas adoptadas por el Consejo19.
A pesar de ello, a la hora de la adopción de la Carta, prevaleció el texto
previsto en las propuestas de Dumarton Oaks dando plena libertad al Consejo
para determinar una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto
de agresión. Es de recordar que esta independencia está vinculada al principio
de división de poderes establecido en la Carta. Al respecto, el Juez G.
Fitzmaurice en el Asunto Relativo a las Consecuencias Jurídicas para los
Estados por la Presencia Continuada de Sudáfrica en Namibia, No Obstante
la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, ha expresado que la
Carta ha establecido tres órganos dotados de poderes soberanos: AG, CdeS y
CIJ20.
I.c) Habilitación exclusiva y excluyente del CdeS vs. habilitación
compartida con otros órganos
La doctrina ha oscilado entre la tesis de la habilitación exclusiva y
excluyente del CdeS en materia de mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales y la tesis de la habilitación compartida, supletoria o residual
de otros órganos en caso de déficit de acción del Consejo, basada en las
propias disposiciones de la CNU.
La primera posición sostiene que la determinación de una amenaza a la
paz, de un quebrantamiento de la paz u acto de agresión, desencadenante de la
capacidad coercitiva a los fines de restaurar la paz y seguridad internacionales,
a nombre de todos los Miembros de la Organización, es un “monopolio” del
CdeS.
883 (1993) del CdeS debían prevalecer sobre todos los derechos y obligaciones
creados por la Convención de Montreal, cualquiera fuera la fecha de adopción de
esas resoluciones con relación al litigio. Sin embargo la CIJ, reconociendo que las
referidas resoluciones fueron adoptadas después del depósito de la demanda por
Libia, se declaró competente para entender en el asunto. Además, recordó las
diferencias entre la determinación política de los tipos del Art. 39 que efectúa el
Consejo y la determinación jurídica que realiza la CIJ. (CIJ, Recueil 1998, párr. 36
y 37).
19 UNCIO, Vol XII, pp. 297, 319, 328-330.
20 CIJ, Recueil 1971, p. 180.
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9
Es de observar que el Art. 39, primer artículo del Cap VII, titulado
“Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de
agresión”, impone de modo terminante obligaciones al Consejo. Así, expresa:
“El Consejo de Seguridad determinará”. La formulación no es facultativa
como se observa en los Arts. 40, 41, 42: “podrá”. Además, la formulación del
Art. 39 dispone que el Consejo determinará toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, significando ello que en todo
caso en el que hubiese una situación de esa naturaleza, deberá intervenir. Ello,
de modo coherente con la responsabilidad primordial del Consejo y el
principal propósito de la Organización. El verbo, en el Art. 39, está usado en
imperativo y la norma que precisa el tipo de comportamiento que el sujeto
debe observar es indicativo de que el deber de obrar se halla frente a toda
amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, sin el derecho
de omitir ninguna situación. Si bien, podrá argumentarse que la determinación
le cabe al Consejo y que si éste no lo hace, es que no existe situación frente a
la cual nace su deber de obrar, el Art. 24.1. le impone la obligación de
proceder de conformidad con los Propósitos y Principios de la Carta, con lo
cual, su obligación de estudiar toda amenaza o uso de la fuerza surge de modo
inmediato. Su prestación de calificación debe ir acompañada de
recomendaciones o decisiones dirigidas a mantener la paz y seguridad
internacionales. El Art. 39 no prevé sanciones para el Consejo de no cumplir
con tal obligación. Sin embargo, dado que se trata de una responsabilidad que,
de conformidad a los Arts. 24 y 25, ejerce (con todos los “poderes otorgados”)
a nombre de los Miembros, sin necesidad de sanciones expresas por el
incumplimiento del Art. 39, permite deducir el decaimiento de tales poderes
por la falta de uso de los mismos y el resurgimiento del derecho de obrar de
los Miembros de conformidad a la Carta (a través de otros órganos
competentes del sistema, o en su defecto directamente dado que la tres
situaciones del Art. 39 importan violaciones a normas imperativas de derecho
internacional general). Además es de observar que el Art. 2.5 de la Carta al
referirse a acción preventiva y coercitiva no limita al CdeS sino que se
extiende a la Organización de las NU en general, lo que permite suponer que
otros órganos pueden imponer acciones preventivas y/o coercitivas.
Entendemos que el hecho que la AG, el SG, los Organismos Regionales,
los Estados Miembros -en caso de no asumir el Consejo su responsabilidad en
materia de seguridad colectiva- adopten medidas para mantener o restaurar la
paz y seguridad internacionales, no significa que se subroguen en las
prerrogativas otorgadas al Consejo en el Cap. V, VII u VIII. Simplemente,
actúan en virtud de sus facultades propias de conformidad a la Carta, ante el
incumplimiento por parte del CdeS de su “responsabilidad”, la que no debe
ser entendida como prerrogativa. Es de observar que el Art. 24 señala el
objeto de la delegación de facultades por parte de los Miembros en el CdeS en
materia de paz y seguridad: “a fin de asegurar una acción rápida y eficaz”. Si
el Consejo no asume su responsabilidad, en acción rápida y eficaz, otros
mecanismos del sistema habrán de entrar en acción.
Los Miembros de las NU han “conferido” al CdeS competencias pero no
han “renunciado” a ellas. Teniendo en cuenta que “conferir” significa
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10
“otorgar”, “mandar”, “encomendar”, “delegar”, incluso “autorizar”, como lo
es en todo mandato, quien efectúa la autorización no pierde su competencia.
El hecho de que no aparezca en la CNU ninguna “renuncia” o
compromiso de abstención del recurso al uso de la coerción-fuerza fuera del
Art. 2.4 de la Carta -por cierto muy limitado, ya que tanto el acápite del
Artículo 2 como el mismo inciso excluyen de la proscripción al uso de la
fuerza “compatible” con los propósitos de las NU.
Tal como lo señalara Saba Hanna, “el monopolio de NU en materia de
seguridad colectiva no es (...) absoluto. Un monopolio absoluto de la
seguridad presupondría una estructura federal de la sociedad de Estados, un
estadio político que la sociedad internacional no ha intentado y que la Carta,
evidentemente, no ha podido realizar”21.
Resulta relevante recordar que, antes de la adopción definitiva de la
fórmula del Art. 2.4, en el Comité I de la Comisión I de la Conferencia de San
Francisco, numerosos delegados propusieron redactar el artículo de modo que
precisara que no se admitiría el uso de la fuerza sin el acuerdo de la
Organización, moción que no fue aceptada22. Es decir que, tal como lo
observara Wehberg, la interdicción del recurso a la fuerza en la Carta de las
Naciones Unidas, sigue siendo una lex imperfecta23.
Confirmando la posición no general ni absoluta de proscripción del uso de
la fuerza por parte de los Estados Miembros, el Art. 24 de la Carta de NU
señala que los Miembros confieren al CdeS la responsabilidad de mantener la
paz y seguridad internacionales “a fin de asegurar acción rápida y eficaz por
parte de las NU”. Con ello, el CdeS viene a quedar investido de un rol de
policía internacional encargada de responder ante toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión a fin de mantener el orden y la
seguridad mundial.
Tal como lo señaláramos precedentemente, la delegación tiene un fin al
que queda limitada: “asegurar una acción rápida y eficaz”. Por otra parte, el
compromiso de “aceptar y cumplir las decisiones del Consejo”, establecido en
el Art. 25, sólo existe en el caso de que se produzca una decisión del Consejo.
Cuando el Consejo no actúa, los mandantes retoman sus facultades y con ello
la libertad de acción, en el marco de las limitaciones expresamente
establecidas en la Carta. Además, en ningún dispositivo de la Carta surge
limitación alguna para los Estados en caso de no asumir sus responsabilidades
21 HANNA, S.- “Les Accords Regionaux dans la Charte de la ONU”, Recueil des
Cours de l' Académie de Droit International de La Haye (RCADIH), 1952, Tomo 1,
p. 694.
22 UNCIO, Documents, VI, p. 307.
23 WEHBERG, H.- “L'Interdiction du Recours a la Force. Le Principe et des
Problèmes qui se Posent”, RCADIH , Año 1951, Vol. 1, p. 62.
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11
el Consejo en caso amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de
agresión.
Los roles “definidos” para el CdeS en los capítulos VI, VII, VIII y XII, tal
como los dispone el Art. 24 en su segundo párrafo, no pueden exceder el
marco dado por ese artículo, en cuyo ámbito han sido concebidos. Es de
remarcar que el párrafo bajo comentario vuelve a insistir en la obligación, esta
vez por parte del CdeS, de proceder de acuerdo a los propósitos y principios
de las NU.
Reafirmando lo precedentemente señalado, en el Preámbulo de la Carta,
“los pueblos de las Naciones Unidas", fundadores de la Organización,
expresan que resuelven unir sus fuerzas para asegurar que "no se usará la
fuerza armada sino en servicio del interés común24". Es decir, el uso de la
fuerza por parte de los Miembros de la ONU está permitido con la condición
que sea en interés común y, de conformidad al Art. 24, siempre que el CdeS
no haya decidido ejercer su responsabilidad primordial en materia de
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Ese “interés común” de
las NU puede ser pronunciado por cualquiera de los órganos principales, aún
cuando el convocado de modo primordial (primacía funcional), cuando ese
interés común es asegurar la paz y seguridad internacionales sea el CdeS. De
él, de su voluntad de adoptar decisiones para una acción rápida y eficaz en la
materia, depende que sea el único competente o no.
Se ha señalado que los Arts. 10, 11 y 12 de la Carta otorgan amplias
facultades a la AG en materia de capacidad de discusión y recomendación en
materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales con una única
limitación: no efectuar recomendación25 alguna sobre una controversia o
situación mientras el CdeS esté desempeñando sus funciones específicas, a
menos que le sea solicitada por el propio Consejo (Art. 12.1).
La facultación que otorga el Art. 10 de la AG para discutir cualesquiera
asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta o que se refieran a los
poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por la Carta, salvo
lo dispuesto en el Art. 12 y para efectuar recomendaciones sobre tales asuntos
o cuestiones a los Miembros o al CdeS o a ambos, es de la mayor amplitud.
Aspecto reforzado en el Art. 11.4 al disponer que “los poderes de la AG
enumerados en ese artículo -relativo a las capacidades de la Asamblea en
materia de mantenimiento de paz y seguridad internacionales- no limitan el
alcance general del Art. 10.
El amplio Art. 10 fue incluido en la Conferencia de San Francisco
contraviniendo el Proyecto de Dumbarton Oaks, que había previsto una
división de funciones más precisa y estricta entre los dos órganos principales
de las NU.
24 El resaltado nos pertenece.
25 Sin embargo, aún mientras el CdeS se esté ocupando de un asunto, puede
“discutir” sobre la cuestión.
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12
El Art. 11.2 dispone que la AG podrá discutir toda cuestión relativa al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales que presente a su
consideración cualquier Miembro de las NU, el CdeS o un Estado no
Miembro de conformidad al Art. 35.2 de la Carta26. Y salvo lo dispuesto en el
Art. 12 de la Carta, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al
Estado, Estados interesados, al CdeS o a todos ellos conjuntamente. Sin
embargo, en el mismo Art. 11.2 establece que toda cuestión de esta naturaleza
con respecto a la cual se requiera acción (entendida ésta como medida militar)
será “referida” al CdeS por la AG antes o después de discutirla.
El Art. 11.3 se refiere específicamente a “situaciones” susceptibles de
poner en peligro la paz y seguridad mundiales (a diferencia del párrafo
segundo del mismo artículo que se ocupa de controversias), disponiendo que
la Asamblea podrá llamar la atención del CdeS sobre tales casos, dando por
sentado que no le corresponde tratarlas. Sin embargo, si el CdeS no asume sus
responsabilidades, la AG, atento a sus amplias facultades de conformidad al
Art. 10 y al 11.4. se ha de ver llamada a intervenir en tal tipo de cuestiones.
En consecuencia, puede afirmarse que la AG posee funciones amplias,
generales, subsidiarias y concurrentes con el CdeS, con la precisa limitación
del Art. 12 y la obligación de referir toda cuestión que requiera acción al
Consejo.
Frecuentemente, se ha podido observar una cierta rivalidad entre la AG y
el CdeS. Así, por ejemplo, por Res. 39 (I) de 12 de diciembre de 1946, la AG
recomendó a los Estados Miembros romper relaciones diplomáticas con
España, considerando que el gobierno franquista había tenido entendimientos
con el Eje y había combatido a las Naciones Unidas. También, la Res. 264
(III) de 11 de mayo de 1949, y la Res. 301 (IV) de 31 de diciembre de 1949 se
ocuparon de la cuestión de Indonesia antes de que el CdeS sacara el tema de
su agenda. En Res. 41/31 de 1 de noviembre de 1986 trató la aplicación de la
sentencia de la CIJ en el Asunto Relativo a las Acciones Militares y
Paramilitares en y contra Nicaragua. En Res. 41/38 de 20 de noviembre de
1986 se ocupó del raid de los EE.UU. sobre Trípoli. En el caso de la anexión
de Israel de los territorios del Golán la AG, prácticamente impartió mandato al
CdeS para volver ejecutoria su propia resolución (Res. 36 /226 (B)), en la que
incluía la calificación de agresión y la condena a Israel.
Se ha afirmado que la AG recién puede ocuparse de una cuestión relativa
al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales una vez que es
informada por el Secretario General de la Organización que el CdeS ha cesado
26 Art. 35: “2. Un Estado que no es miembro de las NU podrá llevar a la
atención del CdeS o de la AG toda controversia en que sea parte, si acepta de
antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones del arreglo pacífico
establecidas en esta Carta”. Es de observar cuán fácilmente y de modo difícilmente
separable una cuestión pasa de “controversia” a “situación”.
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de examinar una cuestión. Tal información es propia al sistema de
funcionamiento de la ONU ya que el Secretario General, semanalmente, hace
llegar a la AG la nómina de asuntos bajo tratamiento, indicando el estado de
cada uno. No obstante, tal como lo observáramos en el párrafo anterior, la AG
no siempre ha observado tal formalidad.
La invasión y ocupación de la República de Corea por parte de la
República Popular Democrática de Corea el 25 de junio de 1950, tras el retiro
de las tropas estadounidenses27, llevó el asunto a las NU. El CdeS pasó a estar
paralizado atento al retorno de la URSS a su banca del CdeS, tras varios
meses de aplicación de la política de “silla vacía”. Los países occidentales,
incluida la mayoría de los hispanoamericanos, llevaron la cuestión al seno de
la AG y promovieron la adopción de una resolución que diera mayores
facultades en materia de paz y seguridad a la AG.
La Resolución de la AG 377 (V), Unión para el Mantenimiento de la Paz,
conocida como Resolución Dean Acheson, en memoria del Secretario de
Estados Unidos que propusiera sus principales contenidos, fue adoptada el 3
de noviembre de 1950 en pleno desarrollo de la Guerra de Corea. En su parte
preambular, reafirma la importancia de que el CdeS desempeñe su
responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales,
y el deber que tienen los Miembros Permanentes del Consejo de procurar que
haya unanimidad entre ellos y de obrar con moderación en cuanto al ejercicio
de derecho de veto (párrafo quinto). También se declara consciente de que el
hecho de que el CdeS no cumpla con sus responsabilidades, no exime a los
Estados Miembros de las obligaciones que les impone la Carta, ni a las NU de
la responsabilidad que tienen en virtud de la misma, de mantener la paz y
seguridad internacionales (párrafo séptimo) y reconoce que tal
incumplimiento no priva a la Asamblea General de los derechos que tiene en
virtud de la Carta, ni la exime de las responsabilidades que le impone la
misma respecto del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
(párrafo octavo). En la parte resolutiva “A”, en el punto 1, resuelve que si el
CdeS, por falta de unanimidad entre sus Miembros Permanentes, deja de
cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad
internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un
quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la AG examinará
inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los Miembros
recomendaciones28 apropiadas para la adopción de medidas colectivas,
inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de
fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y
27 Debe recordarse que las dos Coreas son fruto de las ocupaciones aliadas tras la
rendición japonesa al fin de la Segunda Guerra Mundial (URSS al Norte del
paralelo 38 y EE.UU. al Sur). V. infra.
28 Debemos tener presente que la AG, en la materia, sólo posee facultades
recomendatorias.
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la seguridad internacionales29. La Parte “B” de la referida resolución,
establece una Comisión de Observación de la Paz con el objeto de observar la
situación en cualquier región donde exista tensión internacional cuya
continuación fuera capaz de poner en peligro la paz y seguridad
internacionales e informar sobre ello. La Parte “C” recomienda a los Estados
Miembros de las NU a que cada uno de ellos mantenga, dentro de sus fuerzas
armadas nacionales, elementos entrenados, organizados y equipados de
manera que sea posible destacarlos prontamente para prestar servicios como
unidades de las NU, a recomendación del CdeS o de la AG. La Parte “D”
establece una Comisión de Medidas Colectivas30. El Anexo de la resolución,
en el Apartado 1, modifica el Reglamento de la Asamblea General y establece
la posibilidad de convocar a períodos extraordinarios de la Asamblea
mediante el voto de siete Miembros cualesquiera del CdeS, mediante una
petición de la mayoría de los Miembros de las NU o bien, incluso a petición
de cualquier Miembro31-32.
Amparándose en la Res. de la AG 377 (V), EE.UU y quince Estados más
ayudaron al gobierno de Seúl a rechazar a los invasores, obligándolos a
retroceder hasta la frontera china, lo que contribuyó a prolongar el conflicto
por el involucramiento de China, llegándose a un armisticio en 195333.
Es de recordar la situación existente en la República del Congo en 1960,
que llevó a que el CdeS -que había estado examinando la cuestión entre el 13
de julio y el 17 de septiembre de 1960- adoptara una resolución en la que
señalaba que “teniendo en cuenta que la falta de unanimidad de los Miembros
Permanentes del CdeS le ha impedido hacerse cargo de su responsabilidad
concerniente al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, decide
sea convocada una sesión extraordinaria de urgencia de la AG de conformidad
a las disposiciones de la Resolución 377 (V) de la AG de fecha 3 de
noviembre de 1950 a fin de efectuar las recomendaciones apropiadas”34.
29 La Parte “A” de la Resolución de la AG 377 (V) fue adoptada por 51 votos a
favor, 5 en contra (Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania y Unión
Soviética) y 2 abstenciones (Argentina e India).
30 Australia, Bélgica, Birmania, Brasil, Canadá Egipto, EE.UU., Filipinas,
Francia, Méjico, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Turquía,
Venezuela y Yugoslavia.
31 En este último caso, el Secretario General debe comunicar la petición a los
otros Miembros para alcanzar la mayoría requerida para la convocatoria a sesión
extraordinaria. Los plazos establecidos en la resolución para la reunión
extraordinaria se caracterizan por su dinamismo ( vg.: “24 hs.” “12 hs.”, “la mayor
celeridad”).
32 Los países socialistas entendieron que la resolución violaba la Carta ya que
implicaba un avance de la AG sobre asuntos reservados al CdeS, lo que significaba
que se pretendía suplir con dos tercios de los votos de los Miembros las facultades
otorgadas a los Miembros Permanentes del CdeS.
33 V. infra.
34 Res. 157 (1960) de 17 de septiembre de 1960.
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15
Tal como lo señala, Carrillo Salcedo, las tensiones entre el AG, CdeS y
Miembros de las NU durante la Guerra Fría tuvieron puntos culminantes,
entre ellos, por ejemplo, la oportunidad en la que la Corte Internacional de
Justicia, en su Opinión Consultiva de 30 de julio de 1962, en el Asunto
Relativo a Ciertos Gastos de las Naciones Unidas dictaminó que los gastos
ocasionados por las Operaciones de Naciones Unidas para el Mantenimiento
de la Paz, recomendados por la Asamblea General, constituían gastos de la
Organización y debían ser solventados por los Estados Miembros en la
proporción determinada por la misma Asamblea. Sin embargo, algunos
Estados, entre ellos Francia y URSS, se negaron a pagar las cuotas por las
operaciones en Medio Oriente (FUNU) y Congo (ONUC). Sólo un
compromiso político, alcanzado en 1965, permitió superar la crisis. De ese
entendimiento político resultó que la Asamblea General sólo podría
recomendar operaciones preventivas y que el Consejo de Seguridad debía ser
la columna vertebral de la institución para los operativos de restablecimiento
de la paz35.
Se ha acudido al sistema de la Res. 377 (V) en varias oportunidades,
distinguiendo la doctrina tres períodos de aplicación de la Res. 377 (V): *-
1951-1960, etapa de Guerra Fría, en que fue empleada cinco veces (Corea
1951, Suez 1956, Hungría 1956, Líbano 1958, Congo 1960); *-1961-1979,
época de détente, en la que EE.UU. contó con una mayoría automática en la
AG y en la que la Resolución fue invocada en dos oportunidades (Golán 1967
y conflicto indo-paquistaní 1971); *-1980 a la fecha, etapa en la que fue
utilizada siete veces (Afganistán 1980, Palestina 1980, Namibia 1981, Golán
1982, Libia 1986, Nicaragua 1986, Bosnia-Herzegovina 1992).
En los asuntos de Corea (1950) y el Golán (1982), la AG calificó los
hechos como actos de agresión, es decir la más grave de las violaciones a la
paz36-37.
No obrando en virtud de la Res. 377 (V), la AG declaró en Res. 42/14 de
6 de noviembre de 1987 que “la ocupación ilegal de Namibia por África del
Sur” constituía “un acto de agresión contra el pueblo namibiano, en el sentido
de la definición de agresión contenida en la Res. 3314 (XXIX) de la AG”.
Entre las medidas adoptadas por la AG en el marco de la Res. 377 (V)
figuran i.a. recomendaciones de embargo general y de embargo de material
bélico38, creación de una fuerzas internacionales de urgencia39.
35 V. CARRILLO SALCEDO, J. A. El Derecho Internacional en Perspectiva
Histórica, Edit. Tecnos, Madrid, 1995, p. 45 y ss.
36 AG Res. 498 (V) y Res. /Es-9/1, respectivamente.
37 En la cuestión del Golán, la AG consideró, ante la negativa a informar por parte
de Israel sobre la ocupación efectuada el 14 de diciembre de 1981, que el acto
constituía una “agresión”.
38 Vg.: AG Res.501 (V) relativa a Corea.
39 Vg.: AG Res. 998 (Es-1) relativa a Canal de Suez y a UNEF 1.
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16
Más allá de la discusión sobre la constitucionalidad o no de la Res. 377
(V), cabe tener presente que ha habido una aceptación de la misma en la
práctica, incluso por parte de los Estados que más la cuestionaron, como son
URSS-Rusia y Francia.
Tal como lo señaláramos, si bien no hay relación jerárquica entre AG y
CdeS, en materia de paz y seguridad, la Carta establece la primacía funcional
del Consejo (Arts. 12, 24, 25 y 39).
Las facultades de la AG son amplias pero, tal como están concebidas,
implican una subordinación al CdeS en materia de mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales. Sin embargo, es de tener en cuenta que tal
subordinación se da en tanto el Consejo esté cumpliendo su función en la
materia. Ello, dado que toda distribución de competencias ha sido efectuada
para el mejor logro de los propósitos de la Organización.
Rol del CdeS en materia penal internacional
La Comisión de Derecho Internacional (CDI), en numerosos proyectos
desarrollados, ha tratado cuestiones vinculadas a la amenaza a la paz, al
quebrantamiento de la paz y al acto de agresión40. Si bien, sólo el Proyecto de
40 Entre ellos, el “Proyecto sobre los Principios de Derecho Internacional
Reconocidos por el Estatuto de Nuremberg y las Sentencias de Octubre de 1946”, el
“Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad”,
el “Proyecto de Estatuto de Tribunal Penal Internacional” y el “Proyecto sobre
Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos”. Este último
Proyecto se refiere a actos de Estado, sin embargo, el propio Art. 58 del Proyecto
establece que: “Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier
cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional,
de cualquier persona que actúe en nombre del Estado”. (El resaltado nos pertenece).
Por su parte, el Art. 25.4 del “Estatuto de la Corte Penal Internacional” dispone
que: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectará la responsabilidad del Estado conforme el
derecho internacional”. (El resaltado nos pertenece), debemos concluir que ambos
tipos de responsabilidad nacen de obligaciones no cumplidas por los Estados,
estableciéndose una diferencia de reparación cuando la violación haya constituido un
crimen. Tal el caso de la agresión, en la cual corresponden sanciones al Estado y a
las personas que fueron el instrumento material de la grave acción.
El Proyecto sobre los “Principios de Derecho Internacional Reconocidos por el
Estatuto de Nuremberg y las Sentencias de Octubre de 1946” y el “Proyecto de
Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad” fueron las
primeras tareas encomendadas a la CDI por la AG NU (Res.177 (II) de 21 de
noviembre de 1947). Al año siguiente, por Res. 260-B (III) del 9 de diciembre de
1948, la AG solicitó a la CDI que estudiara la posibilidad de crear un Tribunal
Penal Internacional. J Spiropoulos, relator en ambos proyectos pudo presentar a la
AG, en su sesión de 1950 el Proyecto sobre Principios y Delitos y, en 1954, el
proyecto de Código. La AG, en relación al segundo Proyecto, por Res. 897 (IX) de
4 de diciembre de 1954, decidió aplazar el examen del mismo, por entender que su
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17
Estatuto de Tribunal Penal Internacional y el Proyecto de Código de Crímenes
contra la Paz y Seguridad de la Humanidad contienen referencias al CdeS,
estableciendo que, a los fines de la imputación del crimen de agresión a un
individuo, debía requerirse previa calificación del CdeS, todos los proyectos
referidos se ocupan -en mayor o menor parte de su tratamiento- de cuestiones
vinculadas a una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o acto de
agresión.
El Estatuto de Roma de 1998, basado en parte importante de su contenido
en el Proyecto de “Estatuto de un Tribunal Penal Internacional” de la CDI de
1994, entró en vigor el 1 de julio de 2002, contando a julio de 2003 con 139
Estados signatarios y 91 Estados Partes. El Estatuto, en el tercer párrafo de su
Preámbulo reconoce que los crímenes de competencia de la Corte constituyen
una “amenaza para la paz”. En el párrafo séptimo de la misma parte reafirma
los propósitos y principios de la CNU y, en particular, que los Estados se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier forma
incompatible con los propósitos de las NU.
El Estatuto, entre los crímenes de competencia de la Corte, incluye el
crimen de agresión, no obstante, el texto del Art. 5.2 incluye una cláusula
desactivante de la competencia:
“La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez
que se apruebe una disposición de conformidad con los Arts. 12141 y 123 en
que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales se hará.
Esta disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta
de las Naciones Unidas”42.
estrecha vinculación con la definición de agresión, requería que su tratamiento se
postergara hasta tanto la Comisión Especial encargada de definirla se pronunciara.
No obstante, a pesar de que la definición de agresión se alcanzó, aprobándose por
consenso por los Estados Miembros de la ONU en la Res. 3314 (XXIX) de 4 de
diciembre de 1974, el tema en la CDI no fue reactivado hasta 1981, fecha en la que
la AG invitó a la CDI a retomar sus labores en el tema. Su relator D. Thiam
presentó entre 1983 y 1991, fecha en que el proyecto se aprobó en primera lectura,
nueve informes sobre el proyecto de código, dedicando los informes de 1992 y 1993
a un Proyecto de Estatuto de Tribunal Penal Internacional. En 1994 la CDI aprobó
el Proyecto titulado “Estatuto de un Tribunal Penal Internacional”. En 1996, la CDI
concluyó sus tareas aprobando el “Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad”.
41 Enmiendas que pueden ser propuestas transcurridos siete años desde la entrada
en vigor del Estatuto
42 Indudablemente, la última frase resulta inoficiosa en virtud de lo dispuesto por
la CNU en su Art. 103: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por
los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus
obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.
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Es decir, los Estados Partes deberán llegar a un acuerdo sobre la
definición de la agresión y sobre las condiciones bajo las cuales la Corte
puede ejercer su competencia, antes de que el Art. 5 pueda ser plenamente
operativo.
Algunos países han entendido que los Estados Partes en el Estatuto se
hallan limitados para tal labor ya que la Carta otorga una facultad exclusiva y
excluyente al CdeS en materia de determinación de un acto de agresión,
considerando que, en consecuencia, la Corte sólo habría de tener competencia
una vez determinada la violación por el CdeS. En cambio, otras posiciones,
han considerado que, en caso de inoperancia del CdeS y tras un tiempo
determinado de innacción, la facultad de determinación debe reconocérsele a
la AG y a la CIJ43.
Algunos doctrinarios han observado que hacer depender la instancia
judicial de la Corte de una previa calificación del CdeS es olvidar que el
Consejo es un órgano político Además, han llamado la atención sobre los
problemas jurídicos que se suscitarían si un acto considerado de agresión por
el Consejo fuera calificado de modo distinto por alguno de los tribunales44.
Es de observar que el CdeS se ha mostrado reticente para calificar de
“agresión” los múltiples quebrantamientos de la paz en que le tocó intervenir
en el marco del Capítulo VII de la Carta.
El Art. 13 del Estatuto dispone que la Corte podrá ejercer su competencia
respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el Art. 545 si, i.a., “el
CdeS, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Cap. VII de la CNU, remite
al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crímenes”46. Debe tenerse en cuenta que los otros crímenes de competencia de
la Corte también, por su propia naturaleza, implican un quebrantamiento de la
paz o, en todo caso, al menos una amenaza a la paz, tal como el propio CdeS
lo ha señalado y lo establece el Preámbulo del Estatuto de la CPI, con lo que
la desactivación de la competencia de la Corte en virtud del Art. 5.2, en los
hechos, no tiene toda la relevancia que ha pretendido dársele. Además, ha de
tenerse en cuenta que, si el CdeS actúa con arreglo a lo dispuesto en el Cap.
VII de la CNU, poco interesa si la situación está vinculada o no a un Estado
43 La CIJ es el órgano judicial principal de las NU y, de conformidad al Art. 96
de la Carta, tanto la Asamblea como el CdeS (facultad luego extendida a otros
órganos y organismos de la ONU) pueden solicitar a la Corte que emita una opinión
consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, entre las cuales se halla la de la
competencia en materia de determinación de una amenaza a la paz, un
quebrantamiento de la paz o acto de agresión.
44 CARDONA LLORÉNS, J. “El Mantenimiento de la Paz y la Seguridad
Internacionales”, en DIEZ DE VELASCO, M. Organizaciones Internacionales,
Tecnos, Madrid, 2002, p. 238.
45 Crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra, de agresión.
46 El resaltado nos pertenece.
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Parte en el Estatuto o a un Estado Miembro de las NU. En este caso, el CdeS
se estaría valiendo de la Corte como instrumento para la aplicación de
sanciones.
Por otra parte, el Art. 16 del Estatuto establece que:
“En caso de que el Consejo, de conformidad con una resolución aprobada
con arreglo a lo dispuesto en el Cap. VII de la Carta de las NU, pide a la Corte
que suspenda por un plazo que no podrá exceder de doce meses la
investigación o enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa
suspensión. La petición podrá ser renovada por el CdeS en las mismas
condiciones”.
Es de tener presente que el CdeS, mediante Res. 1422 (2002), solicitó
inmunidad de persecución por parte de la CPI para las fuerzas de
mantenimiento de la paz de NU de Estados que no son partes en el Estatuto de
Roma por el período de 12 meses. Mediante Res. 1487 (2003) decidió renovar
el requerimiento por otros 12 meses. Sin embargo, algunos doctrinarios,
organismos y órganos de organizaciones internacionales han entendido que la
disposición del Art. 16 configura una violación a norma de jus cogens de
conformidad al Art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados47. Por nuestra parte, entendemos que la disposición del Art. 16 no
implica violación de norma de jus cogens, en tanto se trata de una situación
concreta (investigación o enjuiciamiento ya iniciado por la Corte), transitoria
(“suspensión” por 12 meses prorrogables mientras las necesidades de
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales lo requieran a criterio del
CdeS), basada en un interés común (la preservación o restauración de la paz y
seguridad internacionales). Por el contrario, las Resoluciones del CdeS 1422
(2002) y 1487 (2003) sí resultan violatorias de norma imperativa por el
carácter general y a priori de la pretendida protección, equivalente a un
pedido de impunidad por el plazo de un año. Más aún, entendemos que las
resoluciones del Consejo no hallan sustento en la formulación del Art. 16 del
Estatuto, el que se refiere a la suspensión de investigaciones o enjuiciamientos
concretos ya iniciados, respondiendo a un interés colectivo superior
pronunciado por el CdeS, necesariamente, limitado en el tiempo.
I.d) Modo de adopción de la determinación
El acto de determinación constituye una cuestión de fondo, no una simple
cuestión de procedimiento entre los actos del CdeS, aún cuando el
pronunciamiento constituya una recomendación, debiendo ser adoptado por el
voto afirmativo de nueve Miembros, incluidos los votos afirmativos de todos
los Miembros Permanentes (Art. 27)48.
47 V. i.a. Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano a la Asamblea
General de la OEA 2002, pp 142 y ss. www.oas.org
48 En las decisiones adoptadas en virtud del Capítulo VI de la Carta (arreglo
pacífico de controversias) y del párrafo 3 del Art. 52 (promoción del desarrollo del
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20
Debemos recordar que el CdeS se compone de quince Miembros, cinco
permanentes y diez no permanentes, siendo elegidos estos últimos por la AG
por una mayoría de dos tercios de sus Miembros presentes y votantes (Art.
18), por un período de dos años49, no pudiendo ser reelegidos para el período
siguiente (Art. 23). Cada Miembro del Consejo tiene un voto.
Al respecto, conviene: *) distinguir entre “cuestión de procedimiento” y
“cuestión sustancial” y, además, *) señalar qué evolución interpretativa que ha
sufrido la exigencia de “voto afirmativo” de los Miembros Permanentes
contenida en el Art. 27.3 de la Carta.
Distinción entre cuestión de procedimiento y cuestión sustancial
La CNU no ha precisado qué cuestiones deben considerarse de
procedimiento y cuáles de fondo en los distintos tratamientos en el CdeS. Ello,
a diferencia de lo dispuesto en el Art. 18 de la Carta en relación a la AG 50.
arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de acuerdos u
organismos regionales), la parte en una controversia se abstendrá de votar.
49 Tras la reforma que aumentó el número de Miembros del Consejo de 11 a 15,
se dispuso que en la primera elección de los Miembros No Permanentes posterior a
la reforma, dos de los cuatro nuevos Miembros serían elegidos por un año. A más
de esta excepción a la duración de dos años, se han dado en la práctica del Consejo
situaciones de menor duración de mandatos. Tal el caso de la falta de acuerdo en la
AG para la designación de los Miembros No Permanentes. Así, en 1955, para
reemplazar el puesto de Turquía no hubo acuerdo sobre si la plaza debía cubrirse
con un Estado asiático o europeo, produciéndose 35 rondas de votación en la AG
sobre la cuestión sin arribarse a la mayoría necesaria para ningún candidato. El
Presidente, ante la dificultad, propuso que se dejara al azar la decisión de qué
Estado debía retirar su candidatura, debiendo comprometerse el elegido a mantener
su puesto sólo un año. Resultó favorecida Yugoslavia, la que dejó su banca al año
siguiente, siendo reemplazada por un año por Filipinas (Estado que había retirado su
candidatura atento al resultado del azar). En 1959 se repitió la dificultad con
Polonia-Turquía ya que tras la 52ª ronda de votación no se alcanzó la mayoría
requerida. En la oportunidad, no fue necesario recurrir al azar ya que se aceptó la
propuesta del Presidente. Similares compromisos de un solo año de retención del
puesto de Miembro No Permanente se dieron en 1960 con Liberia e Irlanda, en
1961 con Rumania-Filipinas, 1963 con Checoslovaquia-Malasia.
50 Art.18.2: Las decisiones de la AG en cuestiones importantes se tomarán por el
voto de una mayoría de dos tercios de los Miembros presentes y votantes. Estas
cuestiones comprenderán: las recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz
y seguridad internacionales, la elección de los Miembros no Permanentes del
Consejo de Seguridad, la elección de los Miembros del Consejo Económico y
Social, (...), la admisión de nuevos Miembros de las NU, la suspensión de los
derechos y privilegios de los Miembros, la expulsión de los Miembros (....) y las
cuestiones presupuestarias”.
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21
Las veintitrés cuestiones que numerosos Estados de la Conferencia de San
Francisco presentaron a las Potencias invitantes el 22 de mayo de 194551,
mayoritariamente, se han referido al derecho de veto. La respuesta de las
Potencias, entregada a la Conferencia el 7 de junio de 1945, titulada
“Declaración de las Delegaciones de las Cuatro Potencias Invitantes sobre el
Procedimiento de Veto en el Consejo de Seguridad”, no fue lo suficientemente
clara. Sin embargo, enunció una serie de cuestiones consideradas de
procedimiento. Tal el caso de: *la elección del método para el nombramiento
de su Presidente, *la organización de la manera de asegurar el funcionamiento
permanente del órgano, *la elección de la fecha y lugar de sesiones regulares
y especiales52, *la creación de organismos que considere necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, *la invitación a un Miembro de la
Organización que no esté representado en el Consejo para que participe sin
derecho a voto en las discusiones en cuestión que el Consejo estime es de su
interés, *la invitación de cualquier Estado que sea parte en una controversia
sometida a su examen a participar sin derecho de voto en las discusiones53, *la
decisión sobre la modalidad de participación de los Estados no Miembros de
NU parte en una controversia bajo examen del Consejo, *las decisiones
relativas a audiencias de testigos o peritos, *la petición de un dictamen o
investigación, *el orden del día del Consejo y su ejecución, *el derecho a
dictarse su propio reglamento, *las cuestiones relativas a la representación de
un Estado54, etc. La mayoría de tales formulaciones han sido receptadas o son
deducibles de lo incorporado a la CNU entre los Arts. 28 y 32 bajo el título de
“Procedimiento”. Además, en base a lo establecido en el Art. 109, pertenece a
las cuestiones de procedimiento la convocatoria a Conferencia General de
Estados Miembros de NU para revisar la Carta, ya que el propio artículo
señala que, a pesar de que para la decisión de la AG se requiere contar con los
votos afirmativos de las dos terceras partes de sus Miembros (cuestión de
importancia), en el caso del Consejo, basta el voto afirmativo de 9 Miembros
cualesquiera.
18.3: Las decisiones sobre otras cuestiones, incluso la determinación de categorías
adicionales de cuestiones que deban resolverse por la mayoría de dos tercios, se
tomarán por la mayoría de los miembros presentes y votantes”.
51 UNCIO, Vol. XI, p. 741.
52 El CdeS se reúne en su sede de Nueva York pero, varias veces se ha reunido
fuera de ella, vg.: 1972 en Adis-Abeba, 1973 en Panamá.
53 Es de observar que no se trata de la situación de aplicación del Cap. VII de la
Carta sino del VI. No obstante, tal como lo señaláramos, a menudo, ciertas
“controversias” se han transformado en “situaciones” pasando a ser consideradas en
base al Cap. VII.
54 La cuestión de la Representación china tratada en 1950 fue considerada
procedimental ya que las dos decisiones al respecto fueron adoptadas con el voto
negativo de la URSS. La decisión del 10 de enero mantuvo la decisión Presidencial,
en tanto, la de 1 de agosto anuló la decisión del Presidente que establecía que: “El
representante del grupo del Kuomintang, que asiste a la sesión del CdeS no
representa a China, y, por consiguiente, no puede participar en las sesiones del
Consejo”.
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Además, por la práctica del CdeS, se pueden considerar, también, como
cuestiones de procedimiento: *la inscripción de una cuestión en el orden del
día, *la ubicación en el orden del día de una cuestión, *la incorporación de un
nuevo tema en el orden del día, *la supresión de un tema de la lista de
cuestiones inscritas para el tratamiento del CdeS, *las decisiones del
Presidente del Consejo, *la suspensión de una sesión, *el aplazamiento de una
sesión, *la conducción de los debates, *la convocatoria a sesión extraordinaria
de urgencia de la AG55.
En virtud de lo dispuesto en los Arts. 27.3 y 108 puede deducirse que las
decisiones en materia de cuestiones relativas al *Cap. VI de la Carta en su
totalidad (arreglo pacífico de controversias) y al *Cap. VIII en lo que hace a
su Art. 52.3 (arreglo pacífico de controversias por medio de acuerdos u
organismos regionales) deben ser consideradas como cuestiones de fondo,
necesitando, a más de 9 votos afirmativos, que entre ellos se cuente el voto
afirmativo de los Miembros Permanentes, con una excepción: cuando uno de
esos Miembros sea parte en la controversia, situación en la que debe
abstenerse de votar. Además, todas las cuestiones vinculadas al *Cap. VII de
la Carta deben ser consideradas sustanciales, no existiendo la obligación de
abstenerse en la votación para el Miembro involucrado. También debe
considerarse cuestión sustancial (aún cuando no se trata de un “acto” del
CdeS, ya que no se establece la necesidad de intervención del mismo) la
decisión relativa a la entrada en vigor de una *reforma a la Carta para todos
los Miembros de NU ya que el artículo dispone que para ello debe contarse
con el voto afirmativo de todos los Miembros Permanentes del Consejo56. De
la práctica se deduce que también se consideran cuestiones de fondo la
*admisión de nuevos Miembros y la *designación del Secretario General de
NU. Además, tal como lo señaláramos precedentemente, la decisión relativa a
si una cuestión es de procedimiento o de fondo, se considera de fondo57.
55 La URSS en oportunidad de la crisis del Congo sostuvo que la convocatoria a
sesión extraordinaria de urgencia de la AG no constituía una cuestión de
procedimiento, sin embargo, la decisión fue adoptada por la mayoría de 9 votos
cualesquiera.
56 A más de las dos terceras partes de votos afirmativos de la AG. Es de tener
presente que la reforma no entra en vigor como acto orgánico puro, ya que es
necesaria la incorporación de la reforma en el derecho interno de los Estados por
parte de por lo menos dos terceras partes de los Miembros de las NU. Corresponde
resaltar que cubiertos los tres requisitos: aquiescencia a la reforma por parte de la
AG, de los Miembros Permanentes, y de los Estados Miembros (en las proporciones
señaladas), la nueva Carta entra en vigor para todos los Miembros.
57 Es de recordar que, de conformidad al Art. 10 de Estatuto de la CIJ, los
candidatos para Miembros de la Corte se considerarán elegidos si obtienen la
“mayoría absoluta” de los votos del CdeS (8 votos cualesquiera de los Miembros del
Consejo).
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El Repertorio de Práctica del CdeS, reiteradamente, ha señalado la
dificultad práctica de determinar si una cuestión es de procedimiento o de
fondo. A ello se agrega que las resoluciones del Consejo no suelen indicar a
qué tipo de cuestiones responden (procedimiento o fondo). En principio,
cuando una resolución es adoptada por 9 votos y entre los demás votos
aparece un voto negativo de algún Miembro Permanente, se supone que es de
procedimiento. Caso contrario, la cuestión hubiese sido llevada a discusión.
Es conveniente recordar que la referida Declaración de 7 de junio de 1945
-si bien no recogida como tal por la Conferencia- en su punto tercero señaló
que algunas cuestiones, que son formalmente instrumentales, pueden no
constituir una simple “cuestión de procedimiento”58, tal la situación de
decisiones que tienen una significación política mayor y pueden enlazar una
serie de acontecimientos ulteriores condicionantes de la cuestión principal
(“teoría del encadenamiento de sucesos”), aplicándose la misma condición a
cada eslabón desde el primero59. Ello es relevante, particularmente, cuando la
cuestión principal, de fondo, es de las contempladas en el Capítulo VII de la
Carta.
Por otra parte, es de recordar que, en los casos de discusión entre los
Miembros del Consejo si una cuestión es de procedimiento o de fondo, los
Miembros Permanentes cuentan con un “doble veto”: al calificar la cuestión
por su tipo y, en el caso de resolverse que se trata de una cuestión sustancial,
al votar en relación al asunto, ya que la decisión sobre si una cuestión es de
procedimiento o sustancial se considera sustancial60.
Ya en los primeros años de funcionamiento de la Organización surgieron
manifestaciones del recurso al doble veto. Entre ellas, las producidas en
relación al boicot a España (1946), a la guerra civil griega (1947), al cambio
de régimen en Checoslovaquia (1948). El Presidente del CdeS en ciertas
oportunidades impidió el recurso al denominado “doble veto”, declarando él
mismo que una cuestión era de procedimiento. Tal el caso de la convocatoria
de la República Popular China (1950) y los disturbios en Laos (1959).
Este doble veto consolida la denominada “impunidad” o
“inimputabilidad-inatribuibilidad” de los Miembros Permanentes y de su
“clientela política”. Esto último ha sido muy notable durante la Guerra Fría,
ya que los Miembros Permanentes han hecho uso del derecho de veto en
numerosas oportunidades para proteger a algún Estado de su entorno político.
Así, entre 1945 y 1985, sobre un total de 220 vetos, URSS hizo uso del mismo
en 116 oportunidades, EE.UU en 42, RU en 23, Francia en 15, China, en 4.
Ello, a diferencia del período comprendido entre 1986 y 1990, en que, sobre
un total de 32 vetos, EE.UU. recurrió al mismo en 22 oportunidades, Reino
58 En el Comité III/I de la Conferencia de San Francisco se produjo un largo
debate sobre la cuestión, creándose un sub-comité de diez miembros para su
tratamiento.
59 Párrafos 4 y 5 de la sección 1 de la Declaración de 7 de junio de 1945.
60 Con las excepciones señaladas por el mismo Art. 27.3, ya señaladas.
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Unido en 7, Francia en 2, China en 1 y URSS en ninguno. Entre 1991 y 1995
sólo se recurrió al veto en tres oportunidades: 2 de Rusia y 1 de EE.UU. Entre
1996 y 2000 se empleó el veto en 4 oportunidades: 2 de EE.UU. y 2 de China.
Entre 2001 y 2003 se recurrió al veto en 4 oportunidades, todas empleadas por
EE.UU. (3 en relación a los territorios árabes ocupados y 1 en referencia a
Bosnia-Herzegovina).
Debe tenerse presente que ya en la Segunda Sesión de la Asamblea
General de Naciones Unidas se propuso la convocatoria a Conferencia
General para tratar el tema del uso del veto, incluida la abolición del derecho
de veto. Se argumentó que, si bien, el derecho de veto fue una necesidad
temporal y estratégica en la Conferencia de San Francisco, las circunstancias
habían cambiado y se invocó la cláusula rebus sic stantibus para afirmar que
los Estados ya no estaban obligados a apoyar el derecho de veto. En la
oportunidad, la AG encomendó a la llamada “Pequeña Asamblea” que se
ocupara de ello y de las limitaciones al derecho de veto. Esa Asamblea
recomendó que de antemano se definieran qué aspectos constituían cuestiones
de procedimiento y que los Miembros Permanentes se abstuvieran de aplicar
el veto cuando un proyecto de resolución contara con 7 votos favorables61. El
número de cuestiones vinculadas al primer punto alcanzó a 35 y a 21 el
relacionado con el segundo. En ese período de sesiones de la AG, se logró que
la misma adoptara, el 14 de abril de 1949, la Resolución 267/III y
recomendara restringir el derecho de veto sólo a las decisiones a adoptar por
el Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta de Naciones
Unidas62. Desde la 507ª sesión del CdeS se consolidó la práctica del consenso
61 Recuérdese que, de conformidad a la Carta de 1945, el CdeS estaba
conformado por seis Miembros Electivos y cinco Permanentes. La ampliación del
número de Miembros Electivos a diez fue adoptada el 17 de diciembre de 1963,
entrando en vigor el 31 de agosto de 1965. Los Miembros no Permanentes son
elegidos por la AG teniendo en cuenta su contribución al mantenimiento de la paz y
a la distribución geográfica equitativa. Es de tener en cuenta que el motivo de la
ampliación fue el incremento del número de Estados Miembros, particularmente, en
Asia y África, con lo que la distribución geográfica de los no electivos resultaba
obsoleta (1 puesto para los Estados de Europa Occidental, Estados de Europa
Oriental, Estados del British Commonwealth y Estados de Medio Oriente; dos
plazas para Estados de América Latina). La nueva distribución geográfica se
estableció en: 5 plazas para Estados de Asia y África, 1 para Estados de Europa
Oriental, 2 para Estados de América Latina y 2 para Europa Occidental y “otros
Estados”. (Res. de la AG 1991 A (XVIII).
62 Si bien Argentina no se sintió satisfecha con el resultado, menos aún lo estuvo
la URSS, la que, en ese momento, abusaba del derecho de veto (más de 30 vetos,
contra 2 de Francia y ninguno de los demás Miembros Permanentes a la fecha de la
Resolución) y se sentía condenada. Adquirieron gran difusión los ásperos debates
entre Arce (representante argentino) y los Estados “débiles”, por una parte, y
Vishinsky y Gromyko por la otra. (Cf. nuestro trabajo “La Posición Argentina ante
Asuntos-Clave de las Naciones Unidas”, Anuario V del Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba, El Copista, Córdoba,2001, p 152. ORTIZ DE ROZAS, C.-
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en la adopción de decisiones, también conocida con el nombre de “decisiones
presidenciales”. La misma se basa en una actuación del Presidente en su
carácter de tal, por lo que resume la cuestión, presenta las conclusiones,
expresando que ellas son manifestación de los debates del conjunto de los
Miembros del Consejo y, salvo objeción formal de uno de los Miembros, se
adopta como manifestación unánime de consenso63.
Es de observar que, en general, la mayoría de los Estados ha denunciado
el abuso del derecho de veto64 pero no el veto en sí. En tal sentido se ha solido
recordar la posición de Argelia sobre el tema:
“Lejos está de nuestra idea discutir las prerrogativas de las Grandes
Potencias (...). Reconocemos que pueden existir grandes desigualdades
necesarias puesto que recae en las Grandes Potencias el rol de guardianes
vigilantes y de promotores de la paz internacional (...). Sin embargo, si el
derecho de veto constituye un privilegio, comporta igualmente deberes y
obligaciones cuyo respeto es esencial para el desarrollo armonioso de la vida
internacional”65.
No debemos desconocer la fuerza que posee el denominado derecho de
contraveto que poseen los Miembros No Permanentes ya que, si bien los
Miembros Permanentes pueden vetar una propuesta de resolución, por su
propia voluntad, no pueden lograr que la misma se adopte, necesitando, aún
en el caso de consenso entre los Miembros Permanentes, cuatro votos más
provenientes de los Miembros Electivos para alcanzar la mayoría requerida en
la Carta: 9 votos. Si por lo menos cuatro Miembros No Permanentes no
prestan su aquiescencia, una resolución no puede ser adoptada, lo que hace
pensar en el importante rol de los Miembros Electivos a la hora de ejercer las
responsabilidades que, como Miembros del Consejo, les cabe en el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y en la adopción de
medidas dirigidas a ello. Particularmente, resulta relevante ese rol a la hora de
facultar el uso de la fuerza armada en determinadas circunstancias
políticamente sensibles.
*) Evolución interpretativa de la exigencia de “voto afirmativo” de los
Miembros Permanentes contenida en el Art. 27.3 de la CNU
“Consejo de Seguridad”, en Contribuciones Argentinas a las Naciones Unidas, Edit.
Actualidad Producciones, Buenos Aires, 1995, p. 22 y ssgtes.).
63 También, práctica común en la mayoría de los órganos de NU.
64 La URSS fue primer país en usar el derecho de veto. Además, en un solo día,
el 13 de diciembre de 1955, bloqueó la admisión de quince nuevos Miembros:
República de Corea, Vietnam, Jordania, Irlanda, Portugal, Italia, Austria,
Finlandia, Ceylan, Nepal, Libia, Malasia, Japón, Laos y España.
65 A/10033, p. 6. Cf. TAVERNIER, P. “Article 27”, en COT, J.-P. y PELLET,
A. (Dirs.)- La Charte des Nations Unies. Commentaire Article par Article,
Economica, París, 1991, p. 511.
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26
De conformidad a la literalidad del Art. 27.3 de la CNU, para la adopción
de cualquier decisión que no sea de mero procedimiento, es necesario contar
con nueve votos, incluyendo los votos afirmativos de los Miembros
Permanentes. Es decir que, de conformidad a la literalidad del texto de la
Carta, no sólo el veto podría impedir la aprobación de una decisión, sino la
abstención, la no participación o la ausencia de uno de los Miembros
Permanentes. Esta capacidad de impedir que una decisión sobre una cuestión
de fondo sea adoptada que poseen los Miembros Permanentes se ha solido
denominar “derecho de veto”. Tal derecho ha sido consagrado a favor de los
“Cinco Grandes” en Yalta (4 a 11 febrero de 1945) como fórmula de
compromiso propuesta por los EE.UU. para dar lugar tanto a las pretensiones
británicas66 como a las soviéticas67. La fórmula fue hecha conocer a los
gobiernos por las cuatro Potencias invitantes a la Conferencia de San
Francisco el 5 de marzo de 1945, siendo adoptada en la Conferencia sin
modificaciones, si bien no sin cuestionamientos68-69.
66 Obligación del Miembro Permanente involucrado en un conflicto de abstenerse
de votar.
67 Mantenimiento del derecho de veto por parte del Miembro Permanente en caso
de situaciones y adopción de medidas coercitivas.
68 Es de recordar que párrafo tercero del Art. 27 fue adoptado en la Conferencia
de San Francisco el 13 de junio de 1945, por 30 votos a favor (Bielorusia, Brasil,
Canadá, Costa Rica, Checoslovaquia, China, Dinamarca, Etiopía, EE.UU.,
Filipinas, Francia, Grecia, Honduras, India, Iraq, Líbano, Liberia, Luxemburgo,
Nicaragua, Noruega, República Árabe Siria, República Dominicana, RU, Sudáfrica,
Turquía, Ucrania, URSS, Uruguay, Venezuela, Yugoslavia), 2 en contra
(Colombia, Cuba ), 15 (abstenciones Argentina, Australia, Bélgica, Bolivia, Chile,
Egipto, El Salvador, Guatemala, Holanda, Irán, Méjico, Nueva Zelanda, Panamá,
Paraguay, Perú), 3 ausencias (Arabia Saudita, Ecuador, Haití), lo que pone en
evidencia que los privilegios de los Miembros Permanentes no gozaron de
unanimidad en siquiera al momento de la adopción bajo los efectos de la aún no
concluida Segunda Guerra Mundial (UNCIO, Vol. XI, p 518).
69 Tanto el derecho de veto como el número de Miembros Permanentes han sido
grandes preocupaciones de la Organización. Numerosos intentos de estudio y
reformulación se sucedieron. Entre ellos, el del Comité Especial de la Carta de NU
en 1981-1982 (A/36/33 (1981), A/37/33 (1982), A/38/3 (1983). y el del Grupo de
Trabajo de Composición Abierta creado por Res. de la AG 48/26 de 3 de diciembre
de 1993 y encargado de la cuestión de la representación equitativa en el CdeS y del
número de sus Miembros y otros asuntos relativos al CdeS. El Informe del Grupo
de Trabajo, presentado en 2001, entre las numerosas alternativas correspondientes a
distintas propuestas, ha relevado i.a.:
- en relación al veto y al número y tipo de Miembros Permanentes y No
Permanentes:
* propuestas que no necesitan reforma de la Carta:
- mantener el veto en su forma actual,
- recurrir al veto con moderación,
- evitar el veto recurriendo a la adopción de decisión por consenso,
- recurrir al veto sólo en cuestiones de vital importancia para las UN en su conjunto,
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Cabe tener presente que se ha interpretado que se cumple con el requisito
del “voto afirmativo de nueve miembros, incluso de todos los Miembros
Permanentes”70, exigido para todos las cuestiones que no son de mero
procedimiento, de conformidad a lo establecido en el Art. 27.3 de la CNU,
cuando no se ha formalizado un voto en contra por parte de un Miembro
- presentar explicación por escrito en caso de acudir al veto con remisión de esa
explicación a la AG,
- usar el veto sólo en asuntos relacionados al Cap VII de la Carta,
- precisar qué se entiende por cuestión de procedimiento, actualizando el anexo de la
Res. 267 (III) de la AG y otorgando obligatoriedad a la Resolución;
* propuestas que requieren reforma de la Carta:
- eliminar el derecho de veto,
- pronunciar dos votos negativos de Miembros Permanentes (o más de conformidad
al número de Miembros Permanentes) para que opere el veto,
- aumentar el número de Miembros pero guardar la proporción de los Miembros
Permanentes con derecho a veto en un 60% (si se pasa a 20 Miembros en total
deberían tener derecho a veto 12, si se pasa a 26 Miembros, los con derecho a veto
deberían ser 16, etc.),
- incluir entre los nuevos Miembros Permanentes y No Permanentes a países
desarrollados/industrializados y en desarrollo (debiendo previamente clarificar tales
conceptos),
-agregar puestos permanentes rotativos: 2 para África, 1 para el Grupo de Estados
Árabes, 2 para Asia, 1 para UE,
- agregar puestos permanentes para Alemania y Japón por su calidad de países
industrializados,
- agregar 5 puestos permanentes rotativos para Estados en desarrollo de África (1),
Asia (1), América Latina y Caribe (1); para Estados industrializados (2).
- agregar 5 puestos permanentes sobre base regional, teniendo en cuenta la
distribución geográfica equitativa y la capacidad para contribuir a las operaciones de
mantenimiento de la paz, elegidos por una mayoría de dos tercios de la AG,
- agregar 5 puestos permanentes para los cinco grupos regionales y 2 adicionales en
base a consideraciones financieras,
- agregar 2 puestos permanentes y 8 no permanentes para cada una de las regiones
geográficas,
- ampliar sólo los Miembros No Permanentes en base a principios de igualdad
soberana y distribución geográfica equitativa (...),
- aumentar sólo el número de Miembros No Permanentes (...).
En relación al ejercicio del derecho de veto en particular se ha propuesto, i.a.:
- que los Miembros Permanentes nuevos no deberían tener las mismas prerrogativas
que los Permanentes actuales,
- que el derecho de veto no debería hacerse extensivo a los nuevos Miembros
Permanentes,
- que antes de incorporar nuevos Miembros Permanentes debería convenirse no
ejercer el derecho de veto hasta que se hubiese llevado adelante el examen periódico
del Consejo de Seguridad ampliado ...
También se propuso que los Miembros No Permanentes pudiesen ser reelegidos para
períodos sucesivos.
70 El resaltado nos pertenece. Debemos recordar que en la versión inglesa la
expresión “todos” no aparece, a diferencia del Art. 108 de la Carta en la que sí se
encuentra, tal como ya lo señaláramos.
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Permanente. Es decir que una decisión sobre una cuestión sustancial puede ser
adoptada aún cuando alguno de los Miembros Permanentes se abstenga, no
participe o esté ausente71.
Situación de abstención, ausencia y no participación en la votación en el
CdeS por parte de uno o más Miembros Permanentes
La primera vez que se planteó el problema de la abstención fue con
motivo de la adopción de la Res. 4 (1946) del CdeS de 29 de abril de 1946,
oportunidad en la que la URSS se abstuvo en la denominada cuestión
española72. La cuestión de la abstención también se presentó en los primeros
años de labor del Consejo en las resoluciones relativas a las cuestiones
griega73 e indonesia en 194774.
Es de recordar que la CIJ, en su opinión consultiva de 21 de junio de
1971, en el Asunto Relativo a las Consecuencias Jurídicas para los Estados
de la Presencia Continuada de Sudáfrica en Namibia (Sudoeste africano) No
Obstante la Resolución 276 (1970) del CdeS, ha señalado que:
“La abstención de un Miembro del Consejo no significa que el mismo se
opone a la aprobación de lo que se propone; para impedir la adopción de una
resolución que exige la unanimidad de los Miembros Permanentes, un
Miembro Permanente debe emitir un voto negativo. El procedimiento seguido
por el CdeS, el que se ha mantenido inalterable tras la enmienda efectuada al
Art. 27 de la Carta en 1965, ha sido generalmente aceptada por los Miembros
de las NU y constituye la prueba de una práctica general de la
Organización”75.
71 Esta interpretación de la abstención, no participación y de la ausencia de voto
ya se aplicaba en la Sociedad de Naciones, cuyo Consejo poseía Miembros
Permanentes y No Permanentes, exigiendo el Art. 5 del Pacto para la adopción de
decisiones, el acuerdo de todos los Miembros “representados” en la reunión.
72 En la referida resolución se nombró un sub-comité compuesto por Australia,
Brasil, China, Francia y Polonia para que investigara la situación en la España
franquista, a fin de contar con base suficiente pare determinar si la situación en
España había producido un desacuerdo internacional y ponía en peligro la paz y
seguridad internacionales.
73 Res. 17 (47) de 10 de febrero de 1947, relativa al pedido de suspensión de
ejecuciones de penas de muerte por razones políticas en Grecia y otros Estados.
Res. 23 (47) de 18 de abril de 1947, relativa al establecimiento de un grupo
subsidiario de la Comisión Investigadora establecida en 1946. Res. 28 (47) de 6 de
agosto de 1947, que establecía un Subcomité de representantes de las delegaciones
que sometieron propuestas al Consejo sobre la cuestión griega.
74 Res. 31 (47) de 25 de agosto de 1947, Res. 32 (47) de 26 de agosto de 1947,
Res. 35 (47) de 3 de octubre de 1947, Res. 36 (47) de 1 de noviembre de 1947,
relativas al cese de fuego y a la solución pacífica de la controversia entre los Países
Bajos e Indonesia.
75 CIJ, Recueil 1971, p. 22, párr. 22.
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En las Memorias del Asunto se incorporó la “Exposición Escrita del SG
de NU, Estudios de los Debates de la AG y del CdeS. Anexo Concerniente a
los Efectos de la Abstención Voluntaria de los Miembros Permanentes del
CdeS”, documento que sostiene la posición luego adoptada por la Corte76.
Asimismo, el “Repertorio de la Práctica Seguida por los Órganos de las
NU” en Anexo III, incluye la lista de abstenciones voluntarias de los
Miembros Permanentes, sumando la misma entre 1946 y 1970, 105
abstenciones de Miembros Permanentes en resoluciones del CdeS,
correspondiendo el número más alto a la URSS y a Francia, sin que tales
abstenciones haya significado obstáculo para la adopción de decisiones.
Tras la enmienda al Art. 27, entrada en vigor en 1965, por la relación
numérica entre Miembros Permanentes y No Permanentes, ha resultado
factible la adopción de una resolución sobre cuestión de fondo sin que exista
voto positivo de ninguno de los Miembros Permanentes. Tal fue el caso de la
Res. 344 (1973) de 15 de diciembre de 1973, relativa a “Disposiciones para la
Propuesta de Conferencia de Paz para el Medio Oriente”, la que se adoptó con
10 votos, 4 abstenciones (EE.UU., Francia, RU y URSS) y la no participación
de China en la votación.
Es de observar que la cuestión de la ausencia ha sido vista por algunos
doctrinarios, a diferencia de la abstención voluntaria, como una posible
manifestación de rechazo a todos los proyectos por los que sesionaba el
Consejo, una especie de veto permanente77.
La situación de ausencia se presentó por primera vez, en 1946, en la
cuestión iraní78 y luego en 1950 en la coreana, siendo esta última la que
concentró mayor atención mundial79.
En la situación coreana, la ausencia de la URSS a su banca permitió la
adopción por parte del CdeS de una serie de resoluciones en relación al
76 CIJ, Memoires, Vol. I, pp. 346-349.
77 VIRALLY, M. – La Organisation Mondiale, Armand Colin, París, 1972, p.
106, cf. TAVERIER, P.- Op. Cit. “Article 27” (…), p. 505.
78 Res. 3 (1946) de 4 de abril de 1946, referida al retiro de las tropas de la URSS
del territorio iraní; Res. 5 (1946) de 8 de mayo de 1946, relativa a la constatación
del retiro de las tropas soviéticas por parte del Gobierno de Irán.
79 Tras la rendición de Japón el 2 de septiembre de 1945, Corea quedó bajo el
fideicomiso de NU, ocupando la URSS los territorios al N. del paralelo de 38º y los
EE.UU. los ubicados al Sur. Tras unos pocos años de tutela, Corea debía
transformarse en Estado independiente. Las tropas soviéticas abandonaron el
territorio a fines de diciembre de 1948 y las estadounidenses en junio de 1949,
dejando estos últimos una misión de 500 hombres. A inicios de 1950 las autoridades
de Corea del Sur previnieron a Washington de una inminente invasión norcoreana,
la que se produjo el 25 de junio, disponiendo el Presidente Truman que las fuerzas
aéreas y navales norteamericanas apoyaran al ejército sudcoreano y que se
convocara inmediatamente al CdeS.
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conflicto coreano. La Res. 82 (1950), de 25 de junio de 1950, en la que el
Consejo advirtió “con suma preocupación el ataque armado dirigido contra la
República de Corea por fuerzas venidas de Corea del Norte”, decidió que ese
acto constituía “un quebrantamiento de la paz”, pidió “la inmediata cesación
de las hostilidades”, “invitó a las autoridades de Corea del Norte a retirar sin
demoras sus fuerzas armadas al paralelo 38”. A pesar de haber sólo “pedido” e
“invitado” en la Res. 82 (1950), la Res. 83 (1950) de 27 de junio de 1950,
también con la ausencia de la URSS, ante la falta de cese de hostilidades y el
retiro pedidos, recomendó a los Miembros de las NU que “proporcionen a la
República de Corea la ayuda que pueda ser necesaria para repeler el ataque
armado y restablecer la paz y la seguridad internacionales en la región”.
Colaboraron con las tropas estadounidenses y sudcoreanas, fuerzas armadas
del RU, Australia, Holanda y Nueva Zelanda. La Res. 84 (1950) de 7 de julio
de 1950, también adoptada en ausencia de la URSS, recomendó “a todos los
Miembros que proporcionen fuerzas militares y cualquier otra clase de ayuda,
conforme a las mencionadas resoluciones del CdeS, que pongan dichas
fuerzas y ayuda a la disposición de un mando unificado bajo la autoridad de
los EE.UU”, pidió a los EE.UU. se sirvieran “designar al Comandante de
dichas fuerzas”80, autorizó al mando unificado “para usar a discreción suya
durante las operaciones entre las fuerzas de Corea del Norte, la bandera de las
Naciones Unidas al mismo tiempo que las banderas de las naciones
participantes”. La Res. 85 (1950) de 31 de julio de 1950, también con la
ausencia de la URSS, pidió al SG, al CEyS en virtud del Art. 65 de la Carta, a
los demás órganos principales y subsidiarios competentes de las NU, a los
organismos especializados conforme a lo estipulado en sus respectivos
acuerdos con las NU y a las organizaciones no gubernamentales competentes
que proporcionaran la asistencia que el Mando Unificado pudiera pedirles en
el ejercicio de las funciones desempeñadas en nombre del CdeS, para dar
ayuda y socorro a la población civil de Corea, ya que, en los primeros meses,
las tropas norcoreanas resultaron incontenibles, a pesar de haberse unido a las
acciones militares de la ONU tropas de Canadá, Filipinas, Francia, Tailandia,
Turquía. Recién comenzó a revertirse la situación bélica el 15 de septiembre
con la poderosa contraofensiva aliada, la que obtuvo sus mayores logros el 9
de octubre con la huida de las tropas norcoreanas al N. del paralelo 38º. Los
éxitos aliados se volvieron a enturbiar a partir del 16 de octubre cuando
unidades militares chinas (llamadas “los voluntarios”) comenzaron a
involucrarse en acciones de apoyo a los norcoreanos. Las protestas de EE.UU.
ante el CdeS por la intervención China en contravención a las resoluciones de
NU no tuvo éxito debido al retorno de Rusia a su banca en el Consejo81. Los
avances norcoreanos resultaron exitosos, fracasando los contrataques de Mac
Arthur. El 3 de noviembre, ante la imposibilidad de funcionamiento del CdeS,
la AG adoptó la Res, 377 (V)82. Frente a la voluntad del mando unificado de
bombardear las bases chinas en Manchuria, el Jefe de Gobierno británico
80 Resultando designado Douglas Mc Arthur.
81 Debemos recordar que la representación de China respondía al gobierno de
Formosa.
82 V. supra.
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Attlee -tras haberse entrevistado con el Ministro de RE francés R. Schumanexpresó
sus temores a la Casa Blanca del peligro de una tercera Guerra
Mundial, proponiendo la admisión de la China Popular en las NU y el
establecimiento de un plan de tregua. La Res. 90 (1951) de 31 de enero de
1951, adoptada por unanimidad, en pleno desarrollo del conflicto armado,
resolvió retirar de la lista de asuntos del CdeS el denominado “Cargo de
agresión contra la República de Corea”. Ese mismo día el Comité Político de
la AG NU, a propuesta de EE.UU., declaró agresora a China Popular en el
conflicto de Corea. Los aliados continuaron en retroceso. El gobierno de
EE.UU. destituyó al Gral. Mac Arthur por su política confrontante y peligrosa
para la paz mundial, reemplazándolo por el Gral. Mathew Ridgway. En abril
de 1951 las fuerzas aliadas comenzaron a mejorar sus posiciones
estabilizándose el frente de batalla a poca distancia al N. del paralelo 38º. El
18 de mayo la AG estableció el embargo general de armas para Corea del
Norte y China. El delegado soviético Jakov Malik propuso la apertura de
conversaciones con miras a un armisticio basado en la retirada de los
contendientes a uno y otro lado del paralelo 38º. Las discusiones sobre el
armisticio duraron varios meses mientras los confrontamientos continuaron
muy amortiguados en lo que hace a choques de infantería, no así en lo relativo
a bombardeos y batallas aéreas. Muerto Stalin (5 de marzo de 1953), el 28 de
marzo se reimpulsaron las negociaciones adormecidas, arribándose el 27 de
julio al armisticio (a pesar de la disconformidad del Presidente de Corea del
Sur sobre las bases del mismo)83.
En lo que hace a la no participación, China ha estado presente en el CdeS
en esa actitud en la Res. 344 (1973) de 15 de diciembre de 1973 relativa a
Medio Oriente y en las resoluciones relativas a Fuerzas de NU para el
Mantenimiento de la Paz. Tal el caso de la continuación de la Fuerzas de las
NU en Chipre (establecidas por Res. 186 (1964)84, en Canal de Suez y Sinaí
(FENU II), en Golán (FNUOS), en Líbano (FPNUL). Las resoluciones sobre
las cuestiones señaladas fueron adoptadas a pesar de la no participación de
China, por lo que debe entenderse que han sido asimiladas a la abstención.
La doctrina, largamente, ha discutido la cuestión de la abstención, la
ausencia y la no participación de uno o más Miembros Permanentes del CdeS.
Así, Jessup argumentó que tal interpretación, según la cual tales
comportamientos no equivalían a veto, era válida dado que el Art. 28 de la
83 El armisticio se firmó entre los jefes militares en Panmunjan, localidad neutral,
tras 72 meses de conflicto y varios millones de muertos y heridos (entre ellos, unos
100.000 soldados estadounidenses muertos). El armisticio no fue acompañado de un
tratado de paz lo que favoreció los enfrentamientos políticos posteriores. Los 241
kilómetros del paralelo 38 dividieron la península en dos países y se convirtieron en
zona desmilitarizada, con una franja de cuatro kilómetros de ancho
aproximadamente. (Cf. LANGER, W. L. Enciclopedia de la Historia del Mundo,
Sopena, Buenos Aires, 1955, Vol. II, pp. 587-592; www.artehistoria.com;
http://www.un.org /spanish/aboutun/milestones.htm).
84 Res. 305 (1971) de 13 de diciembre de 1971. Es de observar que la
representación china ya era la de China Popular.
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Carta establecía que el CdeS debía estar organizado de modo que pudiera
funcionar continuamente y, recalcaba que, de conformidad al referido artículo,
“con tal fin”, cada miembro del Consejo “debía” tener en todo momento su
representante en la sede. Es decir que la ausencia de un Miembro Permanente
no podía impedir el funcionamiento y constituía una simple violación a sus
obligaciones85. Por su parte, Kelsen se fundó en la versión inglesa del Art.
27.3 de la Carta, en la cual no figura la palabra “todos”, a diferencia de las
versiones española, francesa y rusa, por lo que podía interpretarse que no
había necesidad que estuviese el voto de “todos” los Miembros Permanentes.
Consideró que fortalecía tal posición el hecho de que en el Art. 108 sí se
hubiese incorporado en la versión inglesa y en las demás versiones la
referencia a “todos” los Miembros Permanentes86.
Es de recordar que Portugal se negó a cumplir la Res. 232 (1966) de 16 de
diciembre de 1966, en la cual el CdeS dispuso sanciones contra Rodesia del
Sur, argumentando que la resolución había sido adoptada con la abstención de
Francia y de la URSS. Con el tiempo, se han ido multiplicando las
resoluciones del CdeS sin el voto “afirmativo” de uno o más de sus Miembros
Permanentes. Ya en los primeros años de funcionamiento de la Organización,
particularmente, entre 1946 y 1954, se ha observado en la práctica del órgano
que, por lo menos en 64 decisiones -que no constituían cuestiones de
procedimiento- se consideraron válidas, habiendo sido adoptadas sin el voto
afirmativo de alguno de los Miembros Permanentes. El tipo de abstención a
que hemos hecho referencia es el voluntario y no debe ser confundido con el
que impone el Art. 27.3 en relación a una controversia en la que un Miembro
Permanente sea parte87.
La interpretación según la cual la abstención, la ausencia y la no
participación de uno o varios Miembros Permanentes no impide la adopción
de una resolución sobre cuestión sustantiva, puede considerarse una verdadera
norma consuetudinaria que ha modificado a la Carta88. No obstante, puede ser
causa de debilidad de las resoluciones del Consejo. Tal el caso de la Res. 202
85 JESSUP, Ph.- Bulletin of the Department of State, Nº 23, 1950, p. 86. Cf.
ANDRASSY. J. Međunarodno Pravo, Školska Knjiga, Zagreb, 1978, p. 417.
86 STAVROPOULOS, c.a. “The Practice of Voluntary Abstentions by Permanent
Members of the Security Council under Article 27, Paragraph 3, of the Charter of
the UN”, AJIL, 1967, p. 743.
87 Art. 27. 3 in fine: “(…) en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y
del párrafo 3 del Art. 52, la Parte en una controversia se abstendrá de votar”. Cap.
VI se refiere al arreglo pacífico de las controversias y el Art. 52 al recurso a los
acuerdos regionales para el arreglo pacífico de las controversias. Ello, a diferencia
de las “situaciones” en las que todos los Miembros Permanentes conservan su
derecho a voto, aún cuando tengan un interés comprometido en la situación. Es
decir que, en la aplicación del Capítulo VII de la Carta relativo a la determinación
de una amenaza o quebrantamiento de la paz o agresión y las medidas de acción a
adoptar en tal caso, los Miembros Permanente conservan su derecho de voto-veto.
88 GROSS; L.- “Voting in the Security Council. Abstention from Voting and
Absence from Meetings, Yale Law Journal, 1951. p. 132.
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(1965 de 6 de junio de 1965 sobre Rhodesia del Sur, adoptada con 7 votos con
la abstención de todos los Miembros Permanentes a excepción de China89. La
cuestión se ha planteado con mucha mayor fuerza tras la ampliación del
número de miembros del Consejo, dada la posibilidad de adoptar una decisión
sobre cuestión sustancial sin que entre los votos se cuente ningún Miembro
Permanente, en caso de que éstas se abstengan o no estén presentes. Tal como
lo señaláramos, ésa fue la situación de la Res. 344 (1973) de 15 de diciembre
de 1973.
II. El acto de “determinación” – Naturaleza sustancial o esencial
II. a) Acto complejo: Conceptualización
Entendemos que la determinación de una amenaza a la paz, de un
quebrantamiento de la paz o acto de agresión es un acto complejo conformado
por la combinación indisociable entre reconocimiento de situación
(constatación), pronunciamiento de la calificación (obrando en virtud del Cap.
VII o, en particular, de uno de los tres tipos del Art. 39) y respuesta del
Consejo a nombre de las NU (medidas provisionales o medidas de
conminación o de sanción-coacción-ejecución forzosa).
Decimos que se trata de una acto complejo ya que no es dable pensar en
una determinación de hechos que configuren una amenaza a la paz, un
quebrantamiento de la paz o acto de agresión sin que, en el mismo acto
formal, se contemplen medidas inmediatas para responder a esos gravísimos
ilícitos.
El acto de determinación lleva conexa de modo inextrincable la inclusión,
en el mismo acto formal –si bien, necesariamente, la calificación como tal es
previa- la imposición de medidas para el mantenimiento o restablecimiento de
la paz y seguridad internacionales, ya sea que se trate de medidas
provisionales u otro tipo de medidas.
Debemos observar que el acto complejo de la determinación en sentido
amplio, de conformidad al Art. 39, está conformado por un doble nivel de
enunciación, ya que la endonorma (tipo de comportamiento a observar por el
sujeto de deber) y la perinorma (previsiones en caso de no comportamiento
del sujeto de deber del modo establecido) ponen de manifiesto distintos
niveles de comportamiento y distintos sujetos de deber, explícitos o tácitos.
Así, hallamos en un:
* primer nivel
- un sujeto de deber explícito: el CdeS;
-una prestación definida en doble comportamiento explícito (endonorma):
-“determinará” toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto
de agresión
89 Debe recordarse que el Miembro Permanente por China era representante de las
autoridades de la Isla de Formosa y no de China Popular.
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- “hará recomendaciones o decidirá” las medidas necesarias para mantener
o restablecer la paz y seguridad internacionales;
- una sanción tácita (perinorma): apertura funcional de otros engranajes
del sistema onusiano para el mantenimiento o restauración de la paz y
seguridad internacionales ante la declinación del Consejo de asumir su
responsabilidad primordial y, en un:
* segundo nivel:
- un sujeto de deber tácito, ya que a él irán dirigidas las sanciones
previstas en el Art. 39: un Estado Miembro de NU o no Miembro90, otros
agentes en la medida que puedan hacer uso ilegítimo de la fuerza a nombre
propio (vg. MLN);
- una prestación de comportamiento tácita: la abstención de la amenaza o
uso de la fuerza contra los propósitos de las NU;
- una sanción explícita: aplicación de las medidas para mantener o
restablecer la paz y seguridad internacionales.
II. b) elementos del acto complejo
Los Capítulos V, VII, VIII de la Carta permiten observar cuatro elementos
diferentes que forman parte del complejo de la determinación, entendida ésta
en sentido amplio y no como la simple calificación de los hechos-situación:
*)-pronunciamiento (“determinación propiamente dicha”, “calificación”,
“constatación”) de la existencia en los hechos de uno de los tres tipos
contemplados en el Art. 39 de la CNU;
*)-conminación de comportamiento de conformidad a la endonorma;
*)-adopción de medidas provisionales (Art. 40 de la CNU);
*)-adopción de recomendaciones o decisiones para mantener o restablecer
la paz y seguridad internacionales (Arts. 24, 25, 39 a 42, 53 de la CNU);
*)-adopción de medidas para hacer cumplir recomendaciones o decisiones
adoptadas con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad
internacionales (Art. 41 y 42 de la CNU).
*) Pronunciamiento de la existencia en los hechos de uno o varios de
los tres tipos del Art. 39 de la CNU
El acto de determinación, casi siempre, va precedido, en los hechos, de
actividades de investigación91.
90 Recuérdese el Art. 2.6 establece que la Organización hará que los Estados que
no son Miembros de las NU se conduzcan de acuerdo con los principios de la Carta
(entre ellos la obligación de abstención de uso de la fuerza de modo ilícito), en la
medida que sea necesario para mantener la paz y seguridad internacionales.
91 Vg.: solicitud de informes al SG, establecimiento de comisiones de expertos,
designación de enviados especiales, etc.
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El acto de determinación, pronunciado en virtud del Cap. VII, abre per se
el camino a la aplicación de medidas dirigidas a asegurar el mantenimiento de
la paz y seguridad internacionales, las que de no ser cumplidas, han de ser
reforzadas con la aplicación de las medidas contempladas en los Arts. 41 y 42
de la Carta.
La “determinación” a menudo constituye una declaración formal explícita,
más o menos detallada, que suele hacer referencia al Cap. VII de la Carta o a
sus artículos. Por ejemplo:
En la Res. 232 (1966) relativa a la situación en Rodesia del Sur, ha
expresado:
“Actuando de conformidad a los Arts. 39 y 41 de la CNU,
Constata que la situación actual en Rodesia del Sur constituye una
amenaza a la paz y la seguridad internacionales (...).
En la Res. 598 (1987) relativa a la situación entre Irán e Iraq, ha
establecido:
“Constatando que existe una ruptura de la paz en lo que concierne al
conflicto entre Irán e Iraq,
“Actuando en virtud de los Arts. 39 y 40 de la Carta,
1. Exige (...)
Otras veces sólo ha señalado el tipo de violación y la actuación en virtud
del Cap. VII de la Carta, sin mención a artículo alguno. Así, recientemente, en
relación a la situación de Somalia, el CdeS, en Res. 1474 (2003), ha dispuesto:
“Determinando que la situación en Somalia constituye una amenaza para
la paz y seguridad internacionales en la región,
Actuando en virtud del Cap. VII de la CNU,
1. Destaca la obligación de todos los Estados y otros agentes de cumplir
plenamente la Res. 737 (1992) y reafirma que su incumplimiento constituye
una violación de las disposiciones de la CNU. (...)”.
Sin embargo, a menudo, una “determinación” no es adoptada
explícitamente en el marco del Cap. VII de la Carta o indicando el Art. 39 y, a
pesar de ello, califica a los hechos de amenaza a la paz o quebrantamiento de
la paz, dejando correr la duda de si se está pronunciando en el virtud del Cap.
VI o VII de la Carta. Sin embargo, el empleo textual de uno de los tipos
descriptos en el Art. 39, permite situar la calificación en el Cap. VII con todas
sus implicaciones y alcances. Tal el caso de la Res. 1479 (2003) sobre Costa
de Marfil, que en párrafo de parte no dispositiva y sin mención al Cap. VII de
la Carta expresa que:
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“(...) considera que la situación en Costa de Marfil constituye una
amenaza a la paz y seguridad internacionales en la región”.
En otros casos, el CdeS ha efectuado determinaciones genéricas in
abstracto. Tal el caso de las Res. 1456 (2003), fruto de la Reunión de Alto
Nivel de Ministros de Relaciones Exteriores de 20 de enero de 2003, que
aprueba la “Declaración Adjunta sobre la Cuestión de la Lucha contra el
Terrorismo” en la que el CdeS “reafirma que el terrorismo en todas sus
formas y modalidades constituye una de las amenazas más graves para la paz
y seguridad internacionales”92. Es de observar que, en esta resolucióndeclaración,
el CdeS “pide” que “se adopten” ciertas medidas, pero
inmediatamente expresa:
“1-Todos los Estados deben tomar medidas urgentes para impedir y
reprimir el apoyo activo o pasivo al terrorismo y, en particular, deben cumplir
con todas las resoluciones del Consejo en la materia, especialmente, las
resoluciones 1373 (2001), 1390 (2002) y 1455 (2003) (...),
3- Todos los Estados tienen que llevar ante la justicia a quienes financien,
planeen, apoyen o cometan actos terroristas o proporcionen refugio seguro, de
conformidad con el derecho internacional y en especial basándose en el
principio de extradición o enjuiciamiento”93.
Naturalmente, la determinación y la aplicación de medidas van en la
misma resolución ya que una conlleva la otra, en tanto el mantenimiento de la
paz y seguridad es responsabilidad del CdeS. Una vez calificada una situación
como configurando uno de los tipos del Art. 39 de la Carta, inmediatamente
surge la responsabilidad del Consejo de adoptar medidas.
La “determinación”, como tal, no suele hallarse entre los enunciados
resolutivos del pronunciamiento del órgano, sino en el último párrafo de la
parte introductoria. Así por ejemplo, la Res. del CdeS 1483 (2003), de 22 de
mayo de 2003, sobre la situación en Iraq, pronuncia la calificación, de modo
expreso, en el último párrafo de la parte no resolutiva del citado documento:
“Determinando que la situación en el Iraq, aunque haya mejorado, sigue
constituyendo una amenaza para la paz y seguridad internacionales”.
No obstante, en algunas resoluciones, como la 713 (1991), a pesar de
hacer referencia a que la situación constituye una amenaza a la paz y
seguridad internacionales, trae a colación al Cap. VIII, recuerda la
responsabilidad del CdeS en materia de mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales y sólo en uno de los puntos resolutivos indica que obra en
virtud del Cap. VII:
92 Similares calificaciones genéricas aparecen en las Res. 1267 (1999), 1333
(2000), 1363 (2001), 1373 (2001), 1390 (2002), 1452 (2002), 1455 (2003).
93 El resaltado nos pertenece.
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“Preocupado por el hecho de que la persistencia de esta situación
constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales.
Recordando su responsabilidad primordial, en virtud de la Carta de las
NU, del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales,
Recordando también las disposiciones del Cap. VIII de la Carta,
(...)
6. Decide, con arreglo al Cap. VII de la Carta de las NU, que, para
establecer la paz y la seguridad en Yugoslavia, todos los Estados pondrán en
vigor de inmediato un embargo general y completo a todas las entregas de
armamentos y pertrechos militares a Yugoslavia, hasta que el Consejo decida
lo contrario tras la celebración de consultas entre el SG y el Gobierno de
Yugoslavia”.
Por otra parte, no siempre el CdeS ha empleado el término
“determinación” para la calificación. Así, en la Res. 1441 (2002), de 8 de
noviembre de 2002, simplemente ha expresado: *en el párrafo tercero de la
parte introductoria que “reconocía” la amenaza para la paz y seguridad
internacionales que significa el incumplimiento por parte de Iraq de las
resoluciones del Consejo, *en el párrafo cuarto de la misma parte “recordaba”
que en su Res. 678 (1990) autorizó a los Estados Miembros a que utilizaran
“todos los medios necesarios” para hacer valer y llevar a la práctica la Res.
660 (1990) y todas las resoluciones pertinentes aprobadas con anterioridad
para restablecer la paz y la seguridad internacionales en la región.
Precisamente, este reconocimiento, habilitante de la aplicación de todo tipo de
medidas para “restablecer” la paz -expresión que implica reconocimiento de
la existencia de un quebrantamiento de la paz- fue invocada por EE.UU. y sus
aliados para proceder a la acción militar de marzo de 2003. El primer párrafo
de la parte dispositiva de esta Resolución hace una calificación indirecta de la
situación, ya no general, en relación a la paz y seguridad internacionales, sino
al incumplimiento de resoluciones dirigidas al restablecimiento de la paz,
habilitando la aplicación de medidas adicionales para hacer efectivas sus
decisiones, las que también implican a las medidas contempladas en los Arts.
41 y 42 de la Carta.
Generalmente, las sucesivas resoluciones sobre una situación dada suelen
reiterar la determinación efectuada en alguna de ellas. Así por ejemplo, la Res.
1343 (2001) sobre la situación en Liberia, expresó:
“Habiendo determinado que el apoyo activo que presta el Gobierno de
Liberia a los grupos rebeldes armados de los países vecinos, y en particular su
apoyo al FRU de Sierra Leona, constituyen una amenaza para la paz y
seguridad internacionales en la región”.
Más aún, en ciertas circunstancias el CdeS hace evidente el énfasis de la
reafirmación de una determinación. Tal el caso de la Res. 1267 (1999) en
relación a la situación en Afganistán, la que expresa:
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“Habiendo determinado que el hecho de que las autoridades talibanes no
hayan respondido a los requerimientos del párrafo 13 de la Resolución 1214
(1998) constituye una amenaza para la paz y seguridad internacionales,
Destacando su determinación de hacer respetar sus resoluciones,
Actuando en virtud del Cap. VII de la CNU, (...)”.
Particularmente, durante el período de la Guerra Fría, el CdeS ha evitado
emplear explícitamente los términos correspondientes a los tres tipos
enunciados en el Art. 39 de la Carta. Así, por ej., las Res. 181 (1963) y 182
(1963) han hecho referencia a “perturbación grave de la paz y seguridad
internacionales”, “violaciones graves a la paz y seguridad internacionales”.
Tras el fin de la Guerra Fría comienzan a aparecer determinaciones más
explícitas: Tal el caso de las Res. 660 (1990) sobre la invasión de Kuwait por
parte de Irak; Res. 713 (1991) sobre Yugoslavia; Res. 757 (1992); Res 733
sobre Somalia; Res. 748 (1992) sobre Libia; Res. 788 (1992) sobre Liberia;
Res. 812 (1993) sobre Ruanda; Res. 841 (1993) sobre Haití; Res. 864 (1993)
sobre Angola; Res. 1054 y 1070 (1996) sobre Sudán; Res. 1132 (1997?)
sobre Sierra Leona; Res.1193 (1995?) sobre Afganistán; Res. 1227 (1999)
sobre Etiopía y Eritrea, etc.
En algunos casos la determinación puede considerarse tácita atento a la
referencia a una resolución o resoluciones anterior/es con calificación
explícita. Tal el caso i.a. de las Res. 727 (1992) sobre Yugoslavia; Res. 751
(1992) sobre Somalia; Res. 762 (1992) sobre Croacia; Res. 776 (1992), Res.
780, Res. 781, Res. 786 (1992), Res. 808 (1993) sobre Bosnia-Herzegovina.
En los hechos en que se han visto involucrados intereses de las grandes
potencias, aún después de la Guerra Fría, ha continuado la reticencia del CdeS
a definir situaciones que, en situaciones equivalentes obtuvieron calificación
clara de amenazas a la paz o quebrantamientos de la paz. Tal el caso de las
Res. 822 (1993) y 884 (1993) relativas a la situación en Armenia-Azerbaiyán,
la Res. 1172 (1998) relativa a los ensayos nucleares realizados por India los
días 11 y 13 de mayo de 1998 y los realizados por Pakistán los días 28 y 30 de
mayo de 1998. En el caso de Kosovo, se adoptaron resoluciones en el marco
del Cap. VII de la Carta sin precisar el tipo, tal el caso de la Res. 1160 (1998).
La formulación explícita recién apareció en la Res. 1199 (1998): “amenaza
para la paz y seguridad en la región”.
*) Conminación de comportamiento según la endonorma
El CdeS, antes de adoptar medidas provisionales u otro tipo de medidas,
suele efectuar conminaciones de obrar conforme a la endonorma. A menudo
estas enunciaciones han sido consideradas por la doctrina, equívocamente a
nuestro entender, como medidas provisionales.
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Debemos observar que el requerimiento de iniciación o reiniciación del
diálogo entre las partes contendientes; la exigencia de retiro de zonas
ocupadas de modo ilícito; la conminación de cumplimiento de tratados, el cese
de las hostilidades; el recordamiento de las obligaciones de cumplimiento de
las normas del derecho internacional humanitario; la exigencia de abstención
de reclutamiento de mercenarios; la prohibición de reclutamiento y empleo de
niños soldados; la exigencia de abstención de apoyo a grupos rebeldes
armados extranjeros; la imposición de expulsión de grupos rebeldes armados
extranjeros; la exigencia de poner término a la violencia sexual y la tortura; la
obligación de poner fin a la depuración étnica, etc., son enunciaciones de
endonorma y no medidas provisionales, las que por su propia naturaleza son
provisiorias, instrumentales.
Así, por ejemplo la Res. 660 (1990),
“Exige que el Iraq retire inmediata e incondicionalmente todas sus fuerzas
a las posiciones en que se encontraban el 1º de agosto de 1990”.
La Res. 662 (1990),
“Exhorta a todos los Estados, organizaciones internacionales y
organismos especializados a no reconocer esa anexión y a abstenerse de todo
acto o transacción que pudiera interpretarse como un reconocimiento indirecto
de la anexión”.
La Res. 713 (1991),
“Insta enérgicamente a todas las partes a que observen estrictamente los
acuerdos para la cesación del fuego de 17 y de 22 de septiembre de 1991;
Hace un llamamiento urgente y alienta a todas las partes para que
arreglen pacíficamente sus disputas mediante negociaciones (...)”.
La Res. 1497 (2003),
“Exige que todos los Estados Miembros tomen las medidas necesarias
para impedir que grupos armados, así como individuos y grupos, utilicen sus
territorios para preparar y perpetrar ataques contra países vecinos, y que se
abstengan de toda acción que pudiere desestabilizar aún más la situación en
las fronteras entre Guinea, Liberia y Sierra Leona”.
La Res. 678 (1990), pone en evidencia la condición de conminación de
cumplimiento de la endonorma al establecer:
“Autoriza a los Estados Miembros que cooperen con el Gobierno de
Kuwait para que, a menos que el Iraq cumpla plenamente para el 15 de enero
de 1991 o antes las resoluciones que anteceden (...) utilicen todos los medios
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40
necesarios para hacer valer y llevar a la práctica la resolución 660 (1990) y
todas las resoluciones pertinentes aprobadas ulteriormente (...)”94.
*) Adopción de medidas provisionales
De conformidad a lo establecido en el Art. 40 de la CNU, antes de hacer
las recomendaciones o decisiones a las que se refiere el Art. 39, el Consejo
puede, para evitar que una situación se agrave, instar a las partes interesadas a
que cumplan con medidas provisionales.
El Pacto de la Sociedad de Naciones no incluyó disposición alguna
relativa a la aplicación de medidas provisionales en caso de peligro para la paz
internacional a menos que se interpreten en sentido amplio las expresiones de
su Art. 11:
“Se declara expresamente que toda guerra o amenaza de guerra, afecte o
no directamente a alguno de los Miembros de la Liga, será considerada un
asunto que concierne a toda la Liga, debiendo la misma adoptar las medidas
que se consideran adecuadas y eficaces para salvaguardar la paz de las
naciones. En el caso de producirse tal emergencia, el Secretario General
convocará inmediatamente, a pedido de cualquier Miembro de la Liga, a una
reunión del Consejo. (...)”.
Tampoco previeron la adopción de medidas de este tipo las propuestas de
Dumbarton Oaks, incluyéndose el texto del Art. 40 a modo de enmienda
propuesta por las Potencias invitantes en la propia Conferencia a solicitud de
China.
La Práctica del CdeS, ya desde los inicios de la labor del órgano, ha
señalado la interconexión inescindible entre los Art. 39 y 40 de la Carta con
toda su imbricación en los Cap. V, VII y VIII de la Carta, tratándolos
conjuntamente.
Según la letra del texto, existe un plazo temporal para esas medidas:
“antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Art.
39”. También existe un fin: “evitar que la situación se agrave”. Ello, como
plena manifestación de medida de previsión-cautela creada para conjurar
riesgos. Estos riesgos, dada la falta de precisiones del texto pueden ser de dos
tipos: a) las que pueden emerger de la situación y el comportamiento de las
partes involucradas y b) las que pueden surgir de las demoras propias de la
toma de decisión o adopción de recomendación en el procedimiento en el
Consejo.
Las medidas provisionales no sólo tutelan el bien sustancial: que la
situación no se torne más grave para la paz y seguridad del mundo, sino,
también, permiten un más eficaz funcionamiento del propio Consejo.
94 El resaltado nos pertenece.
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41
Sus características son:
- instrumentalidad, en tanto las medidas no responden a un fin
independiente, sino a la preocupación para que la situación de fondo no se
agrave;
- sumariedad de los procedimientos;
- urgencia de respuesta frente al desarrollo de la situación;
- secundariedad, en tanto las medidas provisionales dependen sustancial
y procedimentalmente de las vicisitudes de la cuestión principal;
- cautelaridad, en tanto la medida busca evitar los riesgos que importa
la demora en la adopción de medidas sobre el fondo;
- anticipatoriedad, ya que se pronuncian “antes de hacer las
recomendaciones o adoptar las medidas de que trata el Art. 39”,
- provisionalidad, ya que las medidas son transitorias y “no
perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes
interesadas”,
- sancionabilidad particular de su incumplimiento en el marco del Cap.
VII de la Carta, ya que, a diferencia del incumplimiento de las
recomendaciones o decisiones del Art. 39, que lleva a las medidas de los Arts.
41 y 42, la no observancia de las medidas provisionales sólo será tomada en
debida cuenta por el Consejo95.
Cabe preguntarse qué alcance tienen las referencias a “situación” y a
“agravamiento” de la misma (agravamiento tal que justifique la intervención
urgente), como también si el Consejo tiene plena libertad para adoptar las
medidas provisionales o tiene obligación de determinar (constatar),
previamente la existencia de uno de los tres tipos del Art. 39.
La doctrina ha discutido si el dictado de las medidas cautelares implica
automáticamente el reconocimiento de que una situación cae bajo uno de los
tres tipos del Art. 39 o si dada la provisionalidad de la medida no puede
constituir situación jurídica nueva ni anticipar los efectos de otra situación.
Como el Consejo debe adoptar las medidas “antes” de adoptar
recomendaciones o decisiones pero después de la determinación y, ante el
objetivo de las medidas provisionales, es dable pensar que puede actuar ante
la sola hipótesis de que el Art. 39 es aplicable. Ello surge de la cronología
emergente de los propios Arts. del Cap. VII: a) determinación; b) adopción de
medidas provisionales o, de no adoptarse éstas, recomendaciones y/o
decisiones sobre el fondo de la cuestión; c) adopción de las medidas del Art.
41 y 42 para tornar efectivas sus recomendaciones o decisiones. La Práctica
ha puesto en evidencia que, en la mayoría de los casos, el Consejo primero ha
pronunciado la determinación y, en base a ella, haciendo referencia explícita
al Art. 40 ha adoptado medidas provisionales. Así, en la considerada primera
adopción de medidas provisionales, Res. 54 (1948), el CdeS expresó:
95 El Art. 40 in fine dispone: “El CdeS tomará debida nota del incumplimiento de
dichas medidas provisionales”.
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42
“Constata que la situación en Palestina constituye una amenaza contra la
paz en los términos del Art. 39; Ordena a los Gobiernos y Autoridades
interesadas, en aplicación del Art. 40 de la Carta de Naciones Unidas,
renunciar a toda acción militar y dar a tal fin orden a sus fuerzas militares y
paramilitares la orden de cese de fuego (...)”.
Es de observar que esta medida no aparece como una verdadera medida
provisional, tal como lo señaláramos en el punto anterior, a pesar de la
referencia concreta al Art. 40, ya que su fin no es que se evitar que se
“agrave” la situación de fondo, sino dar por finalizada la situación como tal,
en base a un mero pronunciamiento, lo que, por experiencia histórica, jamás
ha tenido éxito sin que mediara otro tipo de medida, apareciendo el recurso a
las medidas provisionales, a pesar de su aparente fortaleza, meramente
dilatorio o, al menos poco eficaz.
Se ha llegado a sostener que sólo actuando en virtud del Cap. VII, y no en
otro tipo de cuestión, podía el CdeS adoptar medidas provisionales, dada la
ubicación del enunciado en la Carta. Entendemos que no es admisible una
interpretación restrictiva de facultades del Consejo atento lo dispuesto en los
Arts. 24 y 25, que le otorgan amplias potestades de tipo general en materia de
paz y seguridad internacionales.
Las medidas provisionales, generalmente, han consistido en la creación de
zonas de exclusión de distinto tipo, en el establecimiento de embargo de
armas96, en la creación de zonas neutralizadas o seguras, en el establecimiento
de operaciones bajo control de las NU, tales como operaciones de
restablecimiento de la confianza, etc.97 Ya en los primeros años de
funcionamiento de la Organización, el Consejo adoptó medidas provisionales.
Así, la Res. 62 (1948) aplicó una medida provisional consistente en la
“demarcación de las líneas de armisticio” y el “retiro de la fuerza” de
conformidad a las líneas de demarcación.
Es de observar que, a pesar que la Res. 713 (1991) sobre la situación en
Yugoslavia: *señala en el párrafo cuarto de la parte introductoria que la
persistencia de los combates “constituye una amenaza a la paz y seguridad
internacionales”; *recuerda, en el párrafo quinto de la misma parte, la
responsabilidad primordial del CdeS en el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales y *decide en el párrafo sexto de la parte dispositiva
“con arreglo al Capítulo VII de la CNU que, para restablecer la paz y la
estabilidad en Yugoslavia, todos los Estados pondrán en vigor de inmediato
96 No todo embargo de arma debe ser considerado medida provisional pues puede
haber sido establecido con fines sancionatorios-coercitivos.
97 En el caso de Yugoslavia, el CdeS, señalando expresamente que obraba en
aplicación de medidas provisionales, dispuso “zonas seguras” en Bosnia-
Herzegovina (Res. 836/1993 y Res. 981/1995). En el caso de Iraq, también en
adopción explícita de medidas provisionales, el Consejo estableció “operaciones
para el establecimiento de la confianza” (ONURC y Res. 986 (1995)).
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43
un embargo general y completo a todas las entregas de armamentos y
pertrechos militares a Yugoslavia (...)”98, tal medida se adopta “hasta que el
Consejo decida lo contrario”, pero en la parte final del párrafo condiciona tal
medida del Consejo al agregar: “tras la celebración de consultas entre el
Secretario General y el Gobierno de Yugoslavia”99. Este embargo no resultó
una medida dirigida a todos los contendientes, ya que sirvió para proteger a
uno de ellos: el único armado previamente, es decir, el gobierno central, a
pesar de haberse ya producido la crisis institucional a causa de la negativa de
Serbia de rotar en la Presidencia y la negativa de las fuerzas armadas a
responder a mando distinto del serbio al estar conformado el cuerpo de
oficiales en un 80% por personas de esa etnia.
Existe un núcleo determinado de entidades a las que puede dirigirse la
medida: “las partes interesadas”. Existe la obligación-limitación para el
Consejo que esas medidas provisionales tengan sólo el efecto deseado: evitar
que se agrave la situación, debiendo cuidar que no perjudiquen los derechos,
las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. Esto último
corresponde sea interpretado de tal manera, no obstante la discrecionalidad de
la acción del Consejo, y no simplemente como una enunciación de efectos ad
extra del Consejo.
Además, tal como lo señaláramos, el propio Artículo 40 señala que tales
medidas provisionales, en lo que hace a sus efectos, no perjudicarán los
derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. En los
hechos, sin embargo, ello no siempre ha sido así. Tal el caso de la Res. 713
(1991) sobre Yugoslavia, la que perjudicó los derechos de defensa, las
reclamaciones de libre determinación y la posición fáctica de las otras partes
interesadas (ex Repúblicas Federativas de Yugoslavia), al imponer un
embargo general de armas, en beneficio del Yugoslavia (Serbia Montenegro),
que contó con todas las armas de las antiguas FFAA de la RFS de Yugoslavia.
Ello fue percibido de tal manera que el Juez ad hoc Lauterpacht en Opinión
Individual en el Asunto Relativo a la Aplicación de la Convención para la
Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c.
Yugoslavia (Serbia y Montenegro)) Ordenanza del 13 de septiembre de 1993,
párrs 100-102, ha señalado que la medida provisional de embargo de armas ha
actuado en apoyo de la violación por parte de Serbia y Montenegro de una
obligación de jus cogens como es la proscripción del crimen de genocidio, al
no dar a Bosnia-Herzegovina los medios de defenderse y al no haber adoptado
el Consejo medidas efectivas para impedir el genocidio.
*) Adopción de recomendaciones o decisiones para mantener o
restablecer la paz y seguridad internacionales como consecuencia de la
“determinación”
Si los Arts. 41 y 42 son interpretados de modo sistemático, en el contexto
de la CNU, debemos entender que las recomendaciones y decisiones del Art.
98 El resaltado nos pertenece.
99 El resaltado nos pertenece.
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39 no sólo están dirigidas a adoptar las medidas de los Arts. 41 ó 42, sino a
todo tipo de medidas que, a criterio del Consejo, sean necesarias para el
mantenimiento o el restablecimiento de la paz y seguridad internacionales100.
Recién en el caso que las decisiones no sean cumplidas, han de aplicarse las
medidas del Art. 41 y, en caso de no ser ésas lo suficientemente efectivas, las
del Art. 42. Ello debido a que el propio Arts. 41 señala que las medidas
contenidas en su texto están dirigidas a “hacer efectivas las decisiones” del
Consejo, es decir, da por sentado que han existido otras medidas, las que no
fueron cumplidas, requiriendo la situación de incumplimiento una acción
profundizada por parte del Consejo, lo que no quita que las medidas del Art.
41 puedan ser aplicadas, según la gravedad del caso, como primera medida de
acción del Consejo.
Las resoluciones en el marco del Cap. VII, que responden a una amenaza
a la paz o quebrantamiento de la paz o acto de agresión, suelen contener
formulación de medidas de tipo decisorio y/o recomendatorio,
independientemente de los términos empleados para ello. En algunos casos
una determinación de amenaza a la paz y seguridad ha sido adoptada mediante
la aprobación de una declaración adjunta del CdeS. Tal el caso de la Res. 1467
(2003) en la que el Consejo aprueba la “Declaración sobre el Tema Titulado
Proliferación de Armas Pequeñas y Ligeras y Actividades de los Mercenarios:
Amenaza para la Paz y Seguridad en el África Occidental”. En tal
Declaración, a pesar de la calificación, el Consejo sólo ha formulado
recomendaciones. En resumen, del propio texto y contexto de cada resolución
debe derivarse cuán obligatorio es cada comportamiento indicado para los
Miembros, las Partes involucradas, los no Miembros u otras entidades.
Tal el caso de la citada Res del CdeS 1483 (2003), adoptada en el marco
del Capítulo VII de la Carta, la que, por ejemplo, en el párrafo séptimo de la
parte resolutiva “Decide que todos los Estados Miembros adopten las medidas
que correspondan para facilitar el retorno seguro a las instituciones iraquíes de
los bienes culturales y otros artículos de valor científico especial o
importancia arqueológica, histórica, cultural o religiosa que fueron sustraídos
ilícitamente del Museo Nacional, la Biblioteca Nacional y otros lugares del
Iraq desde la aprobación de la Res. 661 (1990) de 6 de agosto de 1990 (...)”.
En el párrafo décimo, “Decide que, a excepción de las prohibiciones
relacionadas con la venta o suministro al Iraq de armas y material conexo,
salvo el que requiera la Autoridad para cumplir los fines de la presente
resolución y de otras resoluciones conexas, dejan de ser aplicables todas las
prohibiciones relativas al comercio con el Iraq y a la prestación de recursos
financieros o económicos al Iraq (...)”. También aparece la expresión “decide”
en los párrafos 18 a 23, 25 y 27. No obstante, no todas las expresiones tienen
igual peso. Por ejemplo, el párrafo 27 que expresa: “Decide seguir
ocupándose de la cuestión”, tiene contenido procesal y no sustantivo, al igual
100 El hecho de que el Consejo actúe en el marco del Cap. VII, no significa que
esté obrando fuera de las disposiciones del Cap. V, particularmente, del título
“Poderes y Funciones”, especialmente, los Art. 24 y 25.
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que el párr. 25, de conformidad al cual el CdeS “decide” pasar revista a la
aplicación de la Resolución dentro de los doce meses siguientes a su
aprobación y considerar las nuevas medidas que pueden resultar necesarias.
Atento a la situación de ocupación del territorio, es de observar que las
“medidas”de la resolución no son las de los Arts. 41 y 42, ni da la impresión,
al menos en el estado de situación actual, que las posibles medidas a adoptar
en el futuro lo llegaran a ser. Por otra parte, los destinatarios a que se refiere la
Resolución bajo comentario, son varios, de forma directa o indirecta:
- los propios órganos u organismos de la ONU (párrs. 8, 12, 16 dirigidos
al SG y a sus representantes en la Junta Internacional de Asesoramiento y
Supervisión del Fondo de Desarrollo; párr. 8 y 9 referidos a actividades y
responsabilidades del Representante Especial del SG; párr. 6 relativos al
Coordinador de Alto Nivel; párr. 11 relativo a la Comisión de las Naciones
Unidas de Vigilancia, Verificación e Inspección; párr. 12 relativo al Fondo de
Desarrollo para el Iraq y su Junta Internacional de Asesoramiento y
Supervisión del Fondo; párr. 6 referido a la Comisión Tripartita);
- ciertos organismos conexos (párr. 7 en relativo a la UNESCO; párr. 11
relativo al Organismo Internacional de Energía Atómica), instituciones
financieras internacionales (párr. 15),
- otras organizaciones o entidades (párr. 6, 7 relativos al Comité
Internacional de la Cruz Roja, a la Interpol);
- los Estados (párrs. 1 a 3, 7);
- ciertos particulares (párrs. 5 y 6, párr. 12 relativos a los contadores
públicos independientes aprobados por la Junta Internacional de
Asesoramiento y Supervisión del Fondo de Desarrollo, encargados de
supervisar al Banco Central del Iraq),
- otras entidades (párrs. 4, 6 y 16 dirigidos a la Autoridad)101,
- el propio “pueblo iraquí” (párr. 6);
- el Iraq bajo ocupación (!) (párr. 11 relativos a la obligación de desarme),
etc102.
101 En el caso de la Res. 1474 (2003) relativa a la situación en Somalia, el CdeS ha
hecho mención amplia indeterminada a “agentes”.
102 Algunas recomendaciones o decisiones están dirigidas a grupos beligerantes.
Tal el caso de la Res. 1219 (1998) en la que el Consejo exige la cooperación del
grupo angoleño UNITA con las NU y el otorgamiento de garantías de seguridad y
acceso para la búsqueda del avión de NU derribado en el territorio bajo control de la
UNITA. Se adoptan nuevas medidas por incumplimiento de la referida resolución.
La Res. 1173 (1998) decidió la congelación de los haberes, fondos y recursos
financieros existentes en cualquier país de los dirigentes de UNITA o de sus
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También, debe observarse que el CdeS, generalmente, emplea la palabra
“insta” en términos de obligatoriedad plena. Tal el caso, cuando en la
resolución bajo comentario, en el párrafo 5 “(i)nsta a quienes concierna a
cumplir cabalmente las obligaciones que les incumben en virtud del derecho
internacional, en particular, los Convenios de Ginebra de 1949 y el
Reglamento de la Haya de 1907”. Si bien la obligación del tal cumplimiento
no sólo nace de la resolución como tal, la inclusión de un párrafo de tal
naturaleza abre, frente al incumplimiento de tal parte dispositiva, el camino a
la aplicación de las medidas de los Arts. 41 y 42 de la Carta103.
Similar connotación de obligatoriedad tienen los párrafos 3 (no dar
refugio a miembros del régimen anterior presuntamente responsables de
crímenes y atrocidades) y 4 (condiciones de administración del territorio por
la Autoridad). Por el contenido del texto, distinto nivel de compromiso
implica el verbo “instar” en el párrafo 2 al dirigirse a los Estados Miembros de
la ONU y requerirles que respondan a los llamamientos humanitarios “en caso
de estar en condiciones de hacerlo”, condiciones que evalúan los propios
instados.
Las medidas a adoptar por el CdeS para mantener la paz y seguridad
internacionales, pueden estar dirigidas a ese fin directamente o al
cumplimiento de sus decisiones anteriores pronunciadas con tal fin, tal como
ya lo señaláramos, en cuyo caso, nos hallamos estrictamente en el plano de las
disposiciones de los Art. 41 y 42.
*) Adopción de medidas para hacer cumplir recomendaciones o
decisiones adoptadas con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad
internacionales
El Consejo, libremente, como en toda su a actividad, elige las sanciones y
medidas coercitivas y de ejecución forzosa a aplicar y la oportunidad para
hacerlo.
Cualquiera fuera la medida indicada en la resolución en la que se efectúa
la determinación de uno de los tres tipos del Art. 39 que no fuere cumplida por
aquellos a quienes ha ido dirigida, da lugar a la aplicación de nuevas medidas,
esta vez de tipo sancionatorio. Tales medidas implican una doble función: por
una parte, forzar al violador a hacer lo que no quiere: ajustar su conducta a
derecho y, al mismo tiempo, lograr el cumplimiento de la resolución o de las
resoluciones anteriores. La presión indicada en primer término –
correspondiente a las medidas del Art. 41- consiste en una coacción para que
familiares próximos adultos. La Res. 1171 (1998) decidió un embargo de armas a la
guerrilla en Sierra Leona.
103 Es de observar que, en el caso de la escisión de la ex RFSD de Yugoslavia,
violaciones a decisiones del CdeS en materia de Derecho internacional humanitario,
llevaron al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.
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él mismo adecue su conducta a derecho104 (lo que se da en la mayoría de los
casos). Las medidas del Art. 42 implican ejecución forzada contra la voluntad
del Estado para restablecer la situación a derecho (vg: Iraq, Bosnia-
Herzegovina, Kosovo).
Medidas en el marco del Art. 41 de la Carta
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 41 de la Carta el Consejo puede
“instar” a los “Miembros” de las NU a que apliquen las medidas decididas por
él. En relación al acto de “instar”, es de observar que no siempre el Consejo
usa explícitamente el vocablo y decide determinadas medidas las que por el
sólo hecho de ser adoptadas por el órgano se vuelven obligatorias de
conformidad a los Arts. 24 y 25 de la Carta. En lo que hace a quiénes va
dirigida la resolución, en este caso, a diferencia de lo señalado anteriormente,
son un número más limitado de entidades, aun cuando no necesariamente sólo
son los Estados Miembros. Ello, atento que las medidas contempladas en el
Art. 41 son de aquellas que implican competencias soberanas o de imperio:
interrupción total o parcial de las relaciones económicas, interrupción de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas,
radioeléctricas y otros medios de comunicación, ruptura de relaciones
diplomáticas. Es de tener en cuenta que la enunciación del Art. 41 es sólo
ejemplificativa, ya que señala que las medidas “podrán” ser tales.
Durante el período de la Guerra Fría, pocas han sido las medidas que
pudieron adoptarse en aplicación del Art. 41. Entre ellas, la Res. del CdeS 232
(1966) impuso un embargo a la importación de ciertos productos de Rodesia
del Sur, decisión ampliada a todos los productos mediante la Res. 253 (1968).
La Res. 277 (1970) dispuso la ruptura de relaciones diplomáticas con ese país.
También, durante la Guerra Fría hallamos medidas adoptadas en contra de
África del Sur y Portugal.
Tras el fin de la Guerra Fría, se adoptaron más de setenta resoluciones por
parte del CdeS en aplicación del Art. 41 de la Carta105. Las medidas han sido
104 La adecuación a derecho es obvia ya que, si bien el CdeS es un órgano político
y no se detiene habitualmente en consideraciones de orden jurídico, un Estado que
no hubiese violado norma alguna de derecho, mal podría estar bajo la mira del
Consejo, menos en aplicación del Cap. VII de la Carta.
105 I.a. *-Iraq: Resoluciones 661 (1990), 662 (1990), 664 (1990), 666 (1990), 670
(1990), 687 (1991), 692 (1991), 700 (1991), 705 (1991), 706 (1991), 707 (1991),
715 (1991), 1409 (2002)1441 (2002), 1443 (2002), 1447 (2002), 1454 (2002), 1472
(2003), 1476 (2003,;*-exYugoslavia: Resoluciones 713 (1991), 724 (1991), 757
(1992), 760 (1992), 771 (1992), 781 (1992), 787 (1992), 807 (1993), 808 (1993),
816 (1993), 819 (1993), 820 (1993), 824 (1993), 827 (1993), 924 (1994); 1160
(1998).*-Somalia: Resolución 733 (1992);*-Libia: Resolución 748 (1992);*-Liberia:
Resoluciones 788 (1992), 883 (1993), 1458 (2003), 1478 (2003) ;*-Haití:
Resoluciones 841 (1993), 917 (1994);*-Angola: Resoluciones 864 (1993), 1127
(1997), 1173 (1998), 1432 (2002), 1433 (2002);*-Ruanda: Resoluciones 918 (1993),
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variadas. Vg.: embargos económicos totales o parciales106, congelamiento de
fondos, recursos financieros u otros107, embargo de armas108, prohibiciones de
importación109-exportación, suspensión de vuelos internacionales110,
enjuiciamiento de personas111, etc. Incluso ha requerido la indemnización de
pérdidas humanas y materiales resultantes de un acto de agresión112 113.
Asimismo, el CdeS, en aplicación de medidas en virtud del Cap. VII, ha
creado organismos especiales tales como los encargados del juzgamiento de
violaciones graves al derecho internacional humanitario. Tal el Caso del
Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, el Tribunal Especial para Sierra Leona.
955 (1994);*-Sudán: Resoluciones 1054 (1996) 1070 (1996);*-Sierra Leona:
Resoluciones 1132 (1997), 1171 (1998), 1432 (2002).
106 Vg: la Res.820 (1993) decide prohibir el transporte de mercancías y productos a
través de las fronteras terrestres o de los puertos de la RFY (Serbia y Montenegro),
con excepciones puntuales.
107 Vg: la Res. 1343 (2001) sobre la situación en Liberia. En el caso de la Res.
1267 (1999) relativo a la situación en Afganistán el CdeS impone el congelamiento
de fondos y otros recursos financieros, incluidos los fondos producidos o generados
por bienes de propiedad de los talibanes o bajo su control directo o indirecto, o de
cualquier empresa de propiedad de los talibanes o bajo su control.
108 Vg.: la Res. 1390 (2002) relativa a la situación en Afganistán que impone a
todos los Estados no sólo a los Miembros la obligación de impedir el suministro, la
venta y la transferencia directos o indirectos, de armas y materiales conexos de todo
tipo, incluidos municiones, vehículos, pertrechos militares, pertrechos paramilitares
y las piezas de repuesto correspondientes, así como asesoramiento técnico,
asistencia o adiestramiento relacionados con actividades militares. (párr. 2. c).
109 Vg.: la Res. 1478 (2003) impone la prohibición de importación directa o
indirecta de diamantes en bruto de Sierra Leona que no tengan la certificación de
origen otorgada por el Gobierno de Sierra Leona.
110 Vg.: Res. 1267 (1999) relativa a la situación en Afganistán que establece que
todos los Estados “negarán la autorización de despegar de su territorio, o a aterrizar
en él, a cualquier aeronave que sea propiedad de los talibanes, o haya sido
arrendada o utilizada por ellos o por su cuenta, según la designación del Comité (...)
salvo que el vuelo de que se trate haya sido aprobado previamente por razones de
necesidad humanitaria, incluido el cumplimiento de una obligación religiosa como el
Hadj” (párr. 4 a).
111 Vg.: Res. 1267 (1999) relativa a la situación en Afganistán que insta a los
Estados a que enjuicien a las personas o entidades bajo su jurisdicción que violen la
suspensión de vuelos y el congelamiento de fondos de los talibanes y sus empresas
(párr. 8).
112 Tal el caso, i.a. de la Res. 527 (1982) imponiendo la obligación a Africa del
Sur frente a Lesoto y por Res. 546 (1984) frente a Angola.
113 En este caso el CdeS estableció comisiones encargadas de la evaluación de los
daños.
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Es de observar que, en el caso de la exYugoslavia, ya la Res. 764 (1992)
del CdeS114, en su párr. décimo, ha reafirmado que todas las partes en
conflicto debían cumplir con sus obligaciones relativas al Derecho
internacional humanitario y, en particular, los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 y que, todas las personas que cometieran u ordenaran la
comisión de graves violaciones a los Convenios, serían “personalmente
responsables de esas violaciones”. Es decir, que en tal pronunciamiento se
halla la aplicación de una medida del Consejo a ejecutar: la imposición de
sanciones a los individuos que hubiesen incurrido en graves violaciones de los
Convenios. Con tal fin, creó el Tribunal Penal Internacional para la
exYugoslavia por Res. 808 (1993) y Res. 827 (1993), actuando en ambas en
virtud del Cap. VII de la Carta. Si bien, se ha discutido largamente si el
Consejo posee facultades para el establecimiento de órganos de esa
naturaleza, la constitución de un órgano de tal tipo viene a ser instrumental
para la aplicación de la medida adoptada por el Consejo y necesario para la
aplicación de la misma. El Tribunal es creado como órgano subsidiario en el
marco del Art. 29 de la Carta115, sin embargo, con ello, el Consejo no viene a
cumplir un rol judicial, ya que el Tribunal ha sido constituido como ente
independiente, no sujeto a autoridad ni control del CdeS en lo que hace a su
función. Es de observar que hay una estrecha correlación entre la
competencia ratione temporis del Tribunal (del 1 de enero de 1991 y una
fecha a determinar cuando se alcance la paz) y las facultades del Consejo
(mientras subsiste la amenaza o la ruptura de la paz y la seguridad
internacionales116). A pesar de haberse creado el Tribunal por el Consejo como
organismo subsidiario para el cumplimiento de sus decisiones en materia y de
paz y seguridad internacionales, la constitución del mismo, de conformidad al
Estatuto aprobado por la Res. 827 (1993) del Consejo, ha sido representativa
de los Miembros de la ONU ya que, a diferencia del Tribunal de Nuremberg
(establecido en base al Acuerdo de 8 de agosto de 1945, celebrado entre los
gobiernos de EE.UU., RU, URSS y el Gobierno Provisional de la República
Francesa y suscripto luego por 18 Estados más) y el de Tokyo (creado el 19
de enero de 1946 en base a una proclama del Comandante en Jefe de las
Fuerzas Armadas Aliadas en el Lejano Oriente, Gral. Mac Arthur, previo
entendimiento con los gobiernos de Australia, Canadá, China, Francia,
Holanda, Nueva Zelanda, RU, URSS y posterior adhesión de India y
Filipinas), en el caso del Tribunal para la ex Yugoslavia, cada Estado
Miembro de NU propuso al Secretario General dos candidatos de distinta
nacionalidad entre sí, la lista fue elevada al CdeS que seleccionó candidatos y
luego enviada a la Asamblea General para que eligiera los 11 miembros del
114 Si bien esta resolución sólo está dirigida a la situación en Bosnia-Herzegovina y
no a toda la ex Yugoslavia, la Res. 771 (1992) reitera idéntica medida en relación a
la exYugoslavia en su primer párrafo dispositivo.
115 Art. 29 de la CNU: “El CdeS podrá establecer los organismos subsidiarios que
estime necesarios para el ejercicio de sus funciones”.
116 Aun cuando la primera resolución adoptada en la cuestión de la exYugoslavia
por el CdeS es la 713 (1991) de 25 de septiembre de 1991, toma como fecha de
inicio para la competencia de la Corte en relación a los hechos, el 1 de enero de
1991.
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50
Tribunal de conformidad a un criterio de distribución geográfica equitativa: 5
jueces para Europa Occidental y otros Estados, 2 para África, 3 para Asia, 1
para América Latina y el Caribe117.
El Tribunal Penal para Ruanda fue creado por Res. del CdeS 955 (1994),
con similar condición a la del Tribunal para la ex Yugoslavia, para juzgar a las
personas incriminadas de genocidio y graves violaciones al Derecho
internacional humanitario en el territorio de Ruanda y a ciudadanos ruandeses
acusados por violaciones de tal tipo cometidas en el territorio de los Estados
vecinos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994. Es de recordar que,
al igual que en el caso de la ex Yugoslavia, entre las medidas adoptadas por el
CdeS figuraba la incriminación a los individuos cuyos actos habían puesto en
peligro o habían contribuido al quebrantamiento de la paz y seguridad
internacionales, aún cuando tal pronunciamiento en la Res. 935 (1994) no
figurara en la parte dispositva del texto ni éste hiciera mención de obrar en
virtud del Cap. VII de la Carta118.
El Tribunal Especial para Sierra Leona, basado en la Res. 1315 (2000)
del CdeS y en el Acuerdo entre las NU y el Gobierno de Sierra Leona de 16
de enero de 2002, está dirigido al juzgamiento de los responsables de
crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras violaciones graves de
117 Cf. nuestros trabajos “Jurisdicción Internacional Penal”, Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Vol. 2, Nº 4, Córdoba, 1997 y en Nuevos Estudios
de Derecho Internacional Humanitario. Colección Estudios Internacionales- Instituto
de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile, Santiago, 1998, p. 58 y ss.
118 Según nuestro entender, el ejercicio de la jurisdicción penal internacional es de
surgimiento reciente, como también lo es la percepción, a nivel de la comunidad
internacional en su conjunto, de la necesidad de sancionar los crímenes
internacionales (atribuibles al Estado) de modo particular, agregando a la
responsabilidad de la persona ideal la de los individuos a quienes se imputa la
realización material de esos crímenes (dirigentes, organizadores, instigadores,
cómplices...). Constituye esto una doble sanción al Estado en tanto, a más de
responder internacionalmente por los actos de Estado, éste ve sustraído a uno de sus
miembros a su jurisdicción. Si el Estado hubiese adoptado todas las medidas a su
alcance para impedir o sancionar efectivamente las graves violaciones a normas
internacionales producidas en el territorio bajo su jurisdicción, particularmente las
graves violaciones a normas de Derecho internacional humanitario, que son las
únicas de la competencia ratione materiae de estos Tribunales creados por el CdeS,
ni la responsabilidad internacional del Estado, ni del individuo hubiesen entrado en
juego. Este tipo de medidas no sólo tienen carácter sancionatorio sino disuasivo,
siendo una de las tantas que el Consejo contempló a la hora de forzar a los
violadores a ajustar su comportamiento a derecho. Precisamente, la propia Res. 955
(1994) expresa en el párrafo séptimo de su parte introductoria que el Consejo estima
que “la creación de un Tribunal para el enjuiciamiento de las personas responsables
de genocido y demás violaciones mencionadas del Derecho internacional
humanitario contribuirá a que se ponga fin a esas violaciones (...)”. En esta
resolución hay mención expresa a que el Consejo actúa en virtud del Cap VII de la
Carta.
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51
Derecho internacional humanitario, como así también de los delitos tipificados
en el derecho pertinente de Sierra Leona.
El Consejo ha creado, también, otro tipo de organismos. Así por Res. 687
(1991) se creó una Comisión Especial encargada no sólo de la inspección de
armas químicas y biológicas, sino también de la destrucción, remoción,
neutralización de las mismas y del control de ubicación de otro tipo de armas.
Algunos miembros cuestionaron las facultades del Consejo para al adopción
de medidas de esa naturaleza119.
Para controlar el cumplimiento de las sanciones adoptadas en virtud del
Art. 41 de la Carta, el CdeS, ha creado Comités de Sanciones, del que forman
parte todos los Miembros del Consejo. Tal Comité estudia las informaciones
enviadas por los Estados sobre la aplicación de las medidas, las informaciones
sobre violaciones a las medidas, como también, los Informes del Secretario
General. Entre los Comités creados figuran los establecidos por Res. 661
(1991) en relación a Irak; Res. 724 (1991) en relación a Yugoslavia; Res. 748
(1992) en relación a Libia; Res. 751 (1992) en relación a Somalia; Res. 841
(1993), en relación a Haití; Res. 864 (1993) en relación a Angola-sanciones a
UNITA (terminada en virtud de la Res. 1448 (2002)); Res. 918 (1994) en
relación a Ruanda; Res. 985 (1995) en relación a Liberia (terminada en base a
la Res. 1343 (2001)); Res.1132 (1997) en relación a Sierra Leona; Res. 1160
(1998) en relación a Kosovo (terminada en virtud de la Res. 1367 (2001));
Res. 1267 (1999) relativa a Afganistán; Res. 1298 (2000) relativa a Eritrea y
Etiopía (terminada en base a la Declaración del Presidente del CdeS
S/PRST/2001/14 de 15 de mayo de 2001); Res. 1343 (2001) relativa a Liberia.
Tal como lo señaláramos, la imposición de sanciones impuestas con
carácter obligatorio tiene por objetivo ejercer presión sobre un Estado o
entidad para que cumpla las disposiciones establecidas por el Consejo de
Seguridad sin que el Consejo tenga que recurrir al uso de la fuerza.
Numerosos Estados y organizaciones humanitarias han expresado
preocupación por los posibles efectos adversos de las sanciones sobre los
segmentos más vulnerables de la población. Generalmente, las sanciones
tienen un impacto destructivo para la salud y el bienestar de la población de
los países sancionados120. A los fines de subsanar esos efectos no deseados se
ha recurrido a la incorporación directa en resoluciones del Consejo de
Seguridad de exenciones humanitarias cuidadosamente formuladas o bien de
119 Tal el caso del representante de Ecuador, quien consideró que la resolución iba
más allá de las facultades otorgadas al Consejo por la Carta (Doc. UN S/24117).
120 V. WEISS, Th. G., CORTRIGHT, D., LÓPEZ, G. A. y MINEAR, L.,
Political Gain and Civilian Pain: Humanitarian Impacts of Economic Sanctions,
Rowman & Littlefield Publishers, Lanham/Nueva York/Boulder/Oxford, 1997.
MINEAR, L., CORTRIGHT, D., WAGLER, J., LÓPEZ, G. A. y WEISS, Th. G.-
Toward more humane and effective sanctions management: enhancing the capacity
of the United Nations system, Thomas J. Watson Jr. Institute for International
Studies, OP No. 31, 1998.
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52
mayor precisión en los objetivos. Se ha denominado a este tipo de medidas
“sanciones inteligentes", por estar orientadas a ejercer presión sobre los
regímenes y no sobre la población, reduciendo con ello los costos
humanitarios. Con tal objetivo se ha preferido la aplicación de medidas tales
como el congelamiento de los activos financieros, el bloqueo de las
transacciones financieras de determinado núcleo de personas o entidades
políticas cuyo comportamiento está vinculado estrechamente a la imposición
de las sanciones.
Importantes reflexiones doctrinarias rechazan las sanciones económicas
globales y, entre las sugerencias que dirigen al CdeS, figuran i.a.: *tener claro
el objetivo que se quiere alcanzar mediante las sanciones; * dar preferencia a
las sanciones «inteligentes» (parciales) frente a las sanciones globales;
*evaluar periódicamente el impacto de las sanciones para la población civil; *
adoptar la práctica de adaptación constantemente del régimen de sanciones a
las circunstancias cambiantes fácticas; * racionalizar los procedimientos a
nivel internacional, en particular en lo que respecta a la asistencia
humanitaria; * reconocer la obligación que la comunidad internacional
tiene de ayudar en la reconstrucción del país objeto de embargo.
Complementariamente, en el derecho internacional actual se está
desarrollando el criterio de «red de seguridad» para la población de un país
sometido a embargo. Ello implica que toda decisión de imponer sanciones
económicas colectivas debe respetar las disposiciones de los Convenios de
Ginebra de 1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, en los que se prevé
asistencia humanitaria a la población civil necesitada. En las distintas
resoluciones del Consejo de Seguridad sobre las sanciones contra Haití, Iraq y
ex Yugoslavia se han respetado y se han adoptado estos límites a las
sanciones, admitiendo que hay excepciones para la importación de bienes con
fines humanitarios (la llamada «ventana humanitaria»)121.
Además, a menudo, la adopción de medidas en el marco del Art. 41 de la
Carta, en particular los embargos económicos, han solido afectar a Estados
distintos del aquel contra quien han sido adoptadas. Tal situación ha sido
contemplada en los Arts. 49 y 50 de la Carta. El primero de los Artículos
establece:
“Los Miembros de las Naciones Unidas deberán prestarse ayuda mutua
para llevar a cabo las medidas dispuestas por el CdeS”.
En relación a tal situación, el CdeS ha solido efectuar recomendaciones a
los Estados y Organizaciones internacionales del sistema de Naciones Unidas
para que presten ayuda al damnificado. Tal es el caso de la Res. 386 (1976) en
la que se solicitó ayuda para Mozambique, afectado por las medidas aplicadas
contra Rodesia.
121 Ibidem.
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53
El Art. 50 dispone:
“Si el CdeS tomare medidas preventivas o coercitivas contra un Estado,
cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que
confrontare problemas económicos especiales originados para la ejecución de
dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al CdeS acerca de la solución
de esos problemas”.
En esta situación, los Estados han consultado al CdeS, habitualmente, en
el seno de los Comités de Sanciones. Tal ha sido el caso de efectos de las
medidas aplicadas a Iraq (Res. 661 de 1991), a Yugoslavia (Res. 843 de
1993), a Angola (Res. 846 de 1993).
El 17 de abril de 2000 los miembros del Consejo de Seguridad
establecieron, con carácter provisional, un Grupo de Trabajo sobre
Cuestiones Generales Relativas a las Sanciones encargado de formular
recomendaciones generales sobre la forma de mejorar la efectividad de las
sanciones de las Naciones Unidas y evitar los efectos negativos de las mismas.
El 15 de enero del 2002 el Consejo de Seguridad designó a Martin Belinga-
Eboutou, Representante Permanente de Camerún ante Naciones Unidas, como
Presidente del Grupo de Trabajo hasta el 31 de diciembre del 2003. El Grupo
de Trabajo se ha reunido por décimo tercera vez en Mayo 2 del 2002 y ha
decidido continuar sus esfuerzos para llegar a un convenio sobre la política de
sanciones impuestas. El documento propuesto como resultado de dicha
reunión se continúa trabajando sin haberse arribado a acuerdo122.
Medidas en el marco del Art. 42 de la Carta
El Art. 42 de la CNU establece que: “Si el CdeS estimare que las medidas
de que trata el Art. 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá
ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea
necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones
ejecutadas por las fuerzas aéreas, navales o terrestres de los Miembros de las
NU”123.
Si bien para este tipo de acciones, el Consejo debería basarse en los
convenios especiales a que hace referencia el Art. 43124, éstos nunca fueron
122 www.un.org
123 Es de observar que se hace referencia a “medidas” para las que no implican el
uso de la fuerza armada y de “acciones” para las que sí lo contemplan.
124 Art. 43 de la CNU: “1.Todos los Miembros de NU, con el fin de contribuir al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, se comprometen a poner a
disposición del CdeS, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio
especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades,
incluso el derecho de paso, que sean necesarios para el propósito de mantener la paz
y seguridad internacionales. 2. Dicho convenio o convenios fijarán el número y
clase de las fuerzas, su grado de preparación y su ubicación general, como también
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54
celebrados. El Art. 106 ha contemplado la modalidad de la acción hasta tanto
se hubiesen celebrado los acuerdos transitorios contemplados en el Art. 43: las
partes en la Declaración de las Cuatro Potencias firmada en Moscú el 30 de
octubre de 1943 y Francia -es decir los hoy cinco Miembros Permanentes del
Consejo- celebrarán consultas entre sí a fin de acordar a nombre de la
Organización la acción conjunta necesaria para mantener la paz y seguridad
internacionales. Si bien se trata de acuerdos transitorios de seguridad, la
acción estaba prevista fuera de la labor del Consejo. Es de observar que, a
pesar de no haberse celebrado hasta la fecha los acuerdos del Art. 43, el Art.
106 nunca fue invocado en forma explícita para la aplicación de medidas en el
marco del Art. 42.
El Consejo ha empleado otras vías para la aplicación de sanciones
militares. Así ha recurrido a la “autorización” a los Estados Miembros para
el empleo de “todas las medidas necesarias”. Tal el caso de la Res. 678
(1990) sobre la situación de Iraq/Kuwait; la Res. 794 (1992) sobre la situación
en Somalia; la Res. 929 (1994) relativa a Ruanda; la Res. 940 (1994) relativa a
Haití; Res. 1031 (1995) y Res. 1088 (1996) relativas a Bosnia-Herzegovina;
Res. 1244 (1999) relativa a Kosovo; 1483 (2003) en relación a Iraq; si bien
estas últimas revisten características particulares.
También puede considerarse como medida de sanción la “autorización”
dada a las Operaciones de la NU, actuando en virtud del Cap. VII de la
Carta, para usar la fuerza en el desempeño de su misión. Tal el caso de las
Res. 161 (1961) y 169 (1961) relativos al Congo; Res. 836 (1993) y Res. 913
(1994) relativas a Bosnia-Herzegovina; Res. 871( 1993) relativa a Croacia,
etc. Asimismo, el CdeS ha dado “autorización” a los Estados Miembros
actuando independientemente o por intermedio de acuerdos u organismos
regionales a usar la fuerza para apoyar las Operaciones de NU. Tal el caso
de las Res. 836 (1993), 844 (1993), 1031 (1995) en relación a Bosnia-
Herzegovina; Res. 908 (1994) en relación a Croacia, etc.
En otras situaciones, el CdeS, en virtud del Cap. VII de la Carta, ha dado
“autorización” a los Estados Miembros para utilizar la fuerza a fin de
garantizar el cumplimiento de medidas de embargo adoptadas previamente.
Tal es el caso de la Res. 221 (1966) sobre Rodesia; Res. 665 ( 1990) relativa
a Iraq; Res. 787 (1992) y Res. 820 (1993) sobre Bosnia-Herzegovina.
También ha efectuado similar autorización a Estados Miembros
individualmente o por medio de acuerdos u organismos regionales, en virtud
de los Cap. VII y VIII de la Carta. Tal el caso de las Res. 816 (1993) relativa a
Bosnia-Herzegovina; Res. 794 (1992) relativa a Somalia, etc.
la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de darse. 3. El convenio o
convenios serán negociados a iniciativa del CdeS tan pronto como sea posible; serán
concertados entre el CdeS y Miembros individuales o entre el CdeS y grupos de
Miembros, y estarán sujetos a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo
con sus respectivos procedimientos constitucionales”.
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55
II. c) Objeto del acto de determinación
*) Amenaza a la paz
Debe tenerse presente que no es lo mismo hablar de “situación susceptible
de amenazar la paz” (Cap. VI) que de “amenaza a la paz” (Art. 39, Cap. VII),
sin embargo, es frecuente que una situación lleve a la otra. El CdeS ha sido
más cerrado que la AG a la hora de calificar una amenaza a la paz y seguridad
internacionales, requiriendo que sea no sólo grave sino también actual. A
menudo, para no ubicarse en el Cap. VII125, ha recurrido a expresiones tales
como “amenaza potencial”, “amenaza latente”, a diferencia de las expresiones
propias del Art. 39 “amenaza grave”, “amenaza real”, “amenaza actual”.
Se ha entendido que la inclusión de la “amenaza a la paz” entre los tipos
del Art. 39 constituye una notoria y discutible flexibilización y ampliación de
las facultades del Consejo, que debe ser vista como parte de la acción
preventiva del órgano responsable primordial de la paz y seguridad
internacionales.
Frente a la vaguedad y amplitud de la expresión, se ha solido afirmar que
la “amenaza a la paz” configura un enunciado de carácter nebuloso. Sin
embargo, la práctica ha ido dibujando un perfil más afinado para el tipo,
apareciendo como amenazas a la paz, i.a., las graves violaciones al derecho
internacional humanitario, el terrorismo, el apartheid.
Así, la Res. del CdeS 827 (1993) que crea el Tribunal Penal Internacional
para la ExYugoslavia, ha determinado que las “violaciones generalizadas y
flagrantes del derecho internacional humanitario” constituyen una “amenaza
para la paz y seguridad internacionales”. Asimismo, la Res. 955 (1994) que
crea el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha establecido que las
“violaciones sistemáticas, generalizadas y manifiestas del derecho
internacional humanitario” constituyen “una amenaza a la paz y seguridad
internacionales”. Del mismo modo, la Res. 1315 (2000) que ha creado el
Tribunal Especial para Sierra Leona ha reconocido que las violaciones graves
del derecho internacional humanitario configuran una amenaza a la paz y
seguridad internacionales.
En similar sentido, el párrafo tercero del Preámbulo del Estatuto de Roma
de 1998 de la Corte Penal Internacional ha expresado que los crímenes de
competencia de la Corte “constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y
el bienestar de la humanidad”.
Por su parte, la Res. 1456 (2003), que aprueba la “Declaración Adjunta
sobre la Cuestión de la Lucha contra el Terrorismo”, ha reafirmado que “el
terrorismo en todas sus formas y modalidades constituye una de las amenazas
más graves para la paz y seguridad internacionales”.
125 Recordemos que, tal como lo señaláramos, habitualmente, el CdeS no indica si
actúa en virtud del Cap. VI o VII de la Carta.
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56
El apartheid y la política de discriminación racial, ya desde los primeros
años de actividad del CdeS, ha sido considerada como una amenaza a la paz.
Así lo ha señalado el Consejo, particularmente, en relación a Rodesia y
Sudáfrica.
Fassbender ha señalado que una amenaza a la paz también puede resultar
de una violación de una obligación esencial para la salvaguarda y
preservación del medio ambiente humano o del narcotráfico126.
*) Quebrantamiento o ruptura de la paz y agresión
Tal como lo señaláramos precedentemente, el CdeS, al efectuar la
determinación, ha preferido usar la expresión “quebrantamiento de la paz” o
“ruptura de la paz”, aún en las más graves circunstancias. Ello,
probablemente, debido a que la expresión “agresión” posee connotaciones de
culpabilidad difíciles de ser asumidas a la hora de la votación. Así, incluso en
el caso de la invasión de Kuwait por parte Irak, ha calificado a la situación
como “quebrantamiento de la paz” (Res. 660 (1990).
Además, al evitar el Consejo el empleo del término “agresión” ha quitado
la posibilidad de que se produzca alguna incompatibilidad entre la definición
de agresión en relación a un mismo hecho o hechos similares por parte del
Consejo y por parte de otros órganos u organismos de la ONU u entidades
internacionales (Vg.: la CIJ, la Corte Penal Internacional, etc.).
La expresión “quebrantamiento de la paz” o “ruptura de la paz” es amplia,
genérica y cubre a la agresión. Debemos recordar que el Art. 1.1 de la Carta
expresa entre sus propósitos el de “suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz”, con lo que establece esta relación de especiegénero
entre ambos tipos. Además, el Art. 39, de conformidad a su redacción,
permite distinguir “quebrantamiento de la paz” de “agresión”. La
diferenciación contenida en la Carta, fue incorporada ya en las propuestas de
Dumbarton Oaks a pedido del gobierno de la URSS127.
El CdeS sólo en unas pocas cuestiones logró calificar de “agresión”
ciertos hechos. Entre ellas, las relativas a Corea128, África del Sur en
Angola129, en Zambia130 y en Lesotho131; grupo mercenario contra Benin132;
grupos armados israelíes sobre el cuartel general de la OLP en Túnez133.
126 FASSBENDER, B. “Quis judicabit? The Security Council, its Powers and its
Legal Control”, EJIL, Vol. 11, Nº 1, p. 416 y ss.
127 Los EE.UU. entendían que el quebrantamiento de la paz cubría suficientemente a
la agresión, sin necesidad de mencionarla por separado.
128 Aprovechando la situación de “silla vacía” de la URSS.
129 I.a.: Res. 387 (1976), Res. 428 (1978), Res. 567 (1985), Res. 571 (1985), Res.
574 (1985), Res. 602 (1987), etc.
130 Res. 393 (1976).
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Por el contrario, la AG ha sido mucho menos reticente para el empleo de
la palabra “agresión”. Así, la Res. de la AG 47/121, de 18 de diciembre de
1992, adoptada por 102 votos, ninguno en contra y 57 abstenciones expresa:
“Lamentando profundamente que las sanciones impuestas por el CdeS no
hayan tenido el efecto deseado de poner fin a los actos de agresión de las
fuerzas irregulares serbias y montenegrinas y al apoyo directo e indirecto del
Ejército Popular Yugoslavo a los actos de agresión en las repúblicas de
Bosnia-Herzegovina (...)”. Es de observar que se hace vocera del efecto
deseado por el CdeS al imponer sanciones y que ha calificado de “agresión” a
los hechos a los que las medidas del Consejo pretendían poner fin.
A pesar de que la referencia a quebrantamiento de la paz indica que se han
iniciado las hostilidades y ello, dada la responsabilidad primordial del CdeS
en materia de paz y seguridad, es suficiente para impulsar su accionar, no
siempre el CdeS ha respondido a su obligación de modo inmediato.
En la cuestión relativa a la invasión de Kuwait por parte de Irak, el mismo
día del hecho, el CdeS adoptó la Res. 660 (1990). En la cuestión de las Islas
Malvinas (Falkland Islands), el Consejo, en la Res. 502 (1982) de 3 de abril de
1982, (al día siguiente de los hechos), calificó de “invasión” a la ocupación
argentina de las Islas el 2 de abril de 1982 y constató la existencia de una
“ruptura de la paz”. En cambio, en otras situaciones, como la del conflicto
Irán/Iraq demoró en pronunciarse varios años tras el inicio de las hostilidades.
Cabe preguntarse qué usos de la fuerza se consideran lícitos, no
correspondiendo que se los califique como quebrantamientos de la paz o actos
de agresión.
La larga y compleja construcción jurídica del sistema onusiano ha
consolidado ciertos usos de la fuerza como no contrarios a los propósitos de
las NU. Tal el caso de la libre determinación de los pueblos sojuzgados134, la
legítima defensa individual y colectiva135, la aplicación de contramedidas136, a
131 Res. 527 (1982), Res. 580 (1985).
132 Res. 405 (1977). (Situación de agresión indirecta. Condenan a todas las formas
de ingerencia exterior en cuestiones de jurisdicción interna).
133 Res. 573 (1985).
134 Básicamente sustentado en los Arts. 1, 55, 73 y 76 de la Carta y en las
Resoluciones de la AG 421 (V), 422 (V), 509 (VI), 545 (VI), 637 (VII), 1514 (XV),
2160 (XXI), 2200 (XXI), 2542 (XXIV), 2606 (XXIV), 2625 (XXV), 2734 (XXV),
3314 (XXIX).
135 Con base sustancial en el Art. 51 de la Carta de UN y en la Res. de la AG 3314
(XXIX). Algunos doctrinarios se han mostrado sorprendidos que el CdeS haya
integrado una acción en virtud del Cap. VII de la Carta con la legítima defensa
colectiva. Tal el caso de la situación relativa a la invasión de Kuwait por parte de
Iraq (Res. 678 (1990). Sin embargo, la modalidad no es nueva. El Consejo ya en los
primeros años de actividad ha efectuado similares convocatorias (vg.i.a.: Sudáfrica
en Angola, Lesotho y Zambia). En otro orden de cosas, es de recordar que el Art.
51 de la CNU, se refiere a la legítima defensa como un derecho “inmanente”,
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más de las ya analizadas acciones en el marco de los Arts. 42137 y 53138 de la
Carta de NU.
Conclusiones
La determinación de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz
o un acto de agresión (con las correspondientes medidas) no es una
prerrogativa y menos un monopolio del CdeS, como muchas veces se ha
afirmado. Muy por el contrario, es una responsabilidad, una obligación para el
órgano encargado primario de mantener la paz y seguridad internacionales.
Si el Consejo no responde a sus deberes, abre la puerta para que otros
órganos de las NU y los propios Miembros asuman la defensa de los
“natural” (en la versión francesa), habiendo sido adoptado en la Conferencia de San
Francisco como una garantía para los Estados menos poderosos, atento al impacto
que significó para ellos el bombardeo de Damasco por parte de Francia, durante el
desarrollo de la Conferencia de San Francisco, el 29 de mayo de 1945. Para calmar
los temores latinoamericanos se adoptó la denominada Cláusula Vandenberg, que
consagra la legítima defensa individual y colectiva, en caso de ataque armado, sin
necesidad de previa autorización del Consejo de Seguridad. Alberto Lleras
Camargo, Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, habló en nombre de las
delegaciones latinoamericanas en la Conferencia de San Francisco haciendo
interpretación del Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas, vinculándolo al Acta
de Chapultepec y expresando la autoridad de los signatarios del Acta para hacer uso
de la fuerza colectiva en caso de guerra contra alguno de ellos de conformidad a ese
Artículo.
136 El “Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos”, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional
(CDI) en su 53º Período de Sesiones (2001) ha previsto en el Art. 50 que las
contramedidas no afectarán la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza, pero limitada por el agregado: “como está enunciada en la Carta de
las Naciones Unidas”. Si observamos que el mismo artículo señala que tampoco
deben afectar las “obligaciones de carácter humanitario” que prohíben las
represalias, poco sentido tendría hacer tal referencia si no se hubiese concebido a las
contramedidas como acciones de fuerza. Por otra parte, las “represalias” a que hace
referencia el Art. 50 son puntuales, vg: represalias que impliquen ataques contra
población civil (Art. 51.6. Protocolo I a los Convenios de Ginebra de 1949),
represalias contra el ambiente natural (Art. 55.2. del Protocolo I a los Convenios de
Ginebra de 1949), represalias contra personas protegidas.
137 Art. 42 de la CNU: “Si el CdeS estimare que las medidas de que trata el Art.
41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de las
fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales
o terrestres de miembros de las NU”.
138 Art. 53 de la CNU “1. El CdeS utilizará dichos acuerdos u organismo
regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad
(...)”.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
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propósitos de la Carta, aún cuando el CdeS, no pierda su primacía funcional
en la materia, pudiendo retomar sus competencias en cualquier oportunidad.
La determinación es un acto complejo que abarca en un todo indisoluble a
la calificación y a la respuesta a nombre del colectivo.
La determinación de uno de los tres tipos del Art. 39 por parte del Consejo
o, en su defecto, por la AG, constituye manifestación suficiente del “interés
común” de la Organización referido en el Preámbulo de la Carta, habilitando
el uso de la fuerza para sostenerlo en caso de resultar necesario.
Todos los tipos del Art. 39 importan violaciones a normas de jus cogens,
lo que significa que, una vez producida la calificación de los hechos por el
Consejo, o por la Asamblea General ante el incumplimiento del Consejo de su
responsabilidad primordial, atento a la lesión in stirpes que los hechos
configuran para toda la comunidad internacional, surge el derecho de legítima
defensa colectiva o a la aplicación de contramedidas para hacer cesar las
graves violaciones a la paz y seguridad internacionales que los tipos
constituyen y dar garantías de no repetición.
La “determinación” es el acto más significativo del sistema, ya que los
tipos del Art. 39 importan violaciones a normas imperativas de derecho
internacional general, es decir hacen al orden público internacional en su
núcleo duro, constituyendo el eje central de acción de la Organización para el
logro de la paz y seguridad internacionales.
EE.UU. sugiere, Rusia se abstiene
